最高法院刑事判決 108年度台上字第3577號上 訴 人 許宗祺上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8 月22日第二審判決（108 年度金上訴字第18號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第14593 號、105 年度調偵緝字第102 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許宗祺有其事實欄所載自民國105 年3 月間起至同年6 月29日止，以集資經營電子遊戲業為由，透過舉辦投資說明會或以手機通訊軟體或在網路上刊登訊息等方式，許以給付每日（例假日不計）5%及介紹投資獎金（相當於年利率高達978%）之顯不相當高額紅利，向不特定多數人招攬投資，而有獲取以收受存款論之投資款項合計新臺幣（下同）920 萬8,000 元之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依集合犯關係論上訴人以銀行法第125 條第1 項前段非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑5 年，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人之辯解為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人以借貸集資方式經營電子遊戲場屬正當創業，僅因給付高額利息，遽遭法院判處違反銀行法罪刑而蒙冤繫獄，原判決違反憲法、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（以上合稱兩公約），爰請求裁定停止訴訟並聲請釋憲。又上訴人並不否認有給付高利收受資金之客觀行為，僅爭執是否成立銀行法非法收受存款罪名，原審未詳加調查，恣意重判，無異懲罰上訴人合法權利之行使，且上訴人於原審已主張其籌資經營電子遊戲場縱使成罪，惟其募款期間甚短，且金額不高，扣除給付予投資人之利息已達數百萬元，加計購買電子遊戲場營業級別證所耗費之成本等開支，實際上並未獲利，若處以銀行法收受存款罪之法定最低度刑猶嫌過重，而應依刑法第59條規定酌減其刑，但原判決未依上述規定酌減，復未說明不予酌減之理由，殊有未合。又關於刑法及相關金融專法所規定之犯罪所得及沒收，司法實務就個案之計算與認定不同，應由大法庭統一見解，且上訴人遭查扣之300 餘萬元，係向案外人張維元所借用以付息之款項，並非犯罪所得，應發還上訴人，原審未予發還，亦有未洽云云。
三、惟查：
㈠、證據之證明力，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定，委諸法院本於確信自由判斷，事實審法院關於證據取捨及其證明力之論斷，苟無違經驗及論理法則，即不容當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，認定上訴人有本件被訴非法經營收受存款業務犯行，已詳敘其憑據，並於理由內敘明：銀行法第5 條之
1 規定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，而鑑於地下投資公司利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，大量吸收社會資金，以遂行其違法收受存款之實，為保障社會投資大眾權益，並有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要，故於同法第29條之1 明定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。上訴人以投資經營電子遊戲場業之名義，廣招並收受不特定多數投資人交付之款項，所約定給予之報酬即每日（例假日不計）5%及介紹投資獎金，換算年利率高達978%，遠高於合法金融機構之定存利率，合於上述擬制視為收受存款之規定，足使社會大眾難抵利誘而輕忽風險，危害金融秩序甚鉅，顯非一般合法投資或借款甚明等旨，因認上訴人之辯解不足採信，已於理由內論述說明甚詳（見原判決第5 頁第16行至第7 頁第20行），核諸原判決上揭論斷，於法尚無不合，亦無違客觀存在之經驗與論理法則。上訴意旨徒執前詞，空言否認犯罪，並謂原判決違反憲法及前述兩公約，請求裁定停止訴訟並聲請釋憲云云，顯非具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當；又刑事訴訟法第310 條第4 款僅規定，有罪判決書就刑罰有加重、減輕或免除者，應記載其理由，是刑罰之減輕或免除，若屬得由法院依職權裁量者，倘不予減輕或免除刑罰而未說明其理由，於法本無不合，均不容任意指摘為違法。原判決於量刑時已敘明以上訴人之責任為基礎，審酌其學歷與家庭境況，前有違反銀行法犯罪前科之不良素行，猶未生警惕，復再度許以暴利收受投資款項，非法吸金規模達920 萬8,000 元，危害金融秩序及投資人財產甚鉅，且犯後飾詞否認犯行，亦未賠償被害人損害之態度等一切情狀，於其所犯前揭違反銀行法第125 條第1 項前段罪名之法定刑度內量處有期徒刑5 年，核無違法律賦予刑罰自由裁量之權限，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴意旨徒託空言謂本案情輕法重，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，復未說明何以不予酌減之理由為不當云云，無非係對原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，難認係第三審上訴之適法理由。
㈢、刑法第38條之1 犯罪所得沒收之規定，於105 年7 月1 日修正施行生效後，銀行法第136 條之1 關於犯罪所得之沒收規定，於107 年1 月31日修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並因刑法統一以追徵為沒收執行之替代方式，而刪除舊法同條後段如全部或一部不能沒收時追徵價額或以財產抵償之規定。依刑法施行法第10條之3 第
2 項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開修正規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1 第3 項之追徵規定。原審依卷內相關證據資料，審認核算屬上訴人本案之犯罪所得合計為792 萬310 元（見原判決第14頁第16行至第15頁第15行），而於判決主文諭知「犯罪所得792 萬310元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，於法尚無違誤。上訴意旨並未具體指摘原判決關於上開沒收及追徵之諭知，究有如何違背法令，暨實務上對於此類案件之沒收及追徵有何見解歧異之情形，徒泛言應統一司法實務之不同見解，並稱扣案之300 餘萬元並非上訴人犯罪所得，應予發還云云，亦難謂係適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非係徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 11 月 15 日