最高法院刑事判決 108年度台上字第3599號上 訴 人 葉○○選任辯護人 吳孟良律師上列上訴人因家暴公共危險等案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月22日第二審判決（107年度上訴字第1534號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第641號、第642 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
二、上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人甲○○犯如事實欄一㈠所示散布竊錄之非公開活動內容罪部分，僅依被害人陳○○之指述。證人葉○緯關於其在「陳○○」臉書頁面上看見陳○○為男性口交之不雅相片之證述，無法證明該不雅相片係由上訴人所刊登。又如欲加入LINE或臉書好友，不以提供欲加入者之電話號碼為唯一途徑，以LINE ID 或QR CODE 均得加入LINE好友，以電子信箱即可申請臉書帳號；且一人同時擁有二個以上之LINE或臉書帳號者，所在多有，縱使陳○○將上訴人之電話號碼名稱設定為「○○○」，亦無法證明其LINE好友顯示為「○○○」者，即為上訴人，亦無法證明「陳○○」、「○○○○○○」等臉書帳號係由上訴人所使用，亦無法排除他人使用前述帳號在LINE上以「○○○」、「陳○○」名義將相關相片刊登在動態消息，或「陳○○」臉書頁面之可能性。原判決此一部分有判決理由不備或矛盾之違法。㈡原判決認定上訴人犯如事實欄一㈢所示散布竊錄之身體隱私部位罪部分，固說明係依被害人之指述、被害人之母黃○○偵查中之證詞及「王○○」臉書頁面之翻拍相片。但證人黃○○證述之內容，僅能證明臉書帳號「王○○」者私訊傳送予被害人之裸體相片場景係被害人之房間，不足以證明上訴人之犯罪事實；又臉書使用者擁有二個以上臉書帳號者所在多有，無法排除係他人使用「王○○」帳號私訊相片予被害人之可能性，何況被害人前已收過「00000000」帳號以Messenger傳送之相關猥褻相片8張，上訴人何需再以「王○○」帳號私訊被害人？又被害人以「王○○」帳號模仿「00000000」之訊息內容亦非難事，被害人與上訴人怨隙甚深，自有足夠之動機陷上訴人於罪，於別無補強證據下，僅以被害人之指述，認定「王○○」臉書帳號係上訴人所使用，顯有判決不備理由及理由矛盾之違法。原判決另引用被害人關於上訴人於民國104年0月0日凌晨0時許，至被害人房間對未著衣之被害人拍照之證詞，於事實欄卻認定上訴人係持具有錄影功能之不詳設備，竊錄被害人之影片後，再截取為相片，則上訴人究係以拍照或以錄影之方式取得被害人身體隱私部位相片，原判決並未釐清，判決事實欄所載又與被害人之證述不符，亦有證據調查未盡及違背證據法則之違誤。㈢原判決認定上訴人犯如事實欄一㈤所示放火燒毀他人所有之自用小客車罪部分，僅憑被害人於偵審中證稱上訴人身材壯碩與監視錄影畫面騎乘機車之男子體型與背影相符，並指認該男子為上訴人，再以監視錄影畫面中男子騎乘機車之姿勢推論該男子身材確實高壯，輔以上訴人自陳之身高體重，遽認上訴人即為監視錄影畫面之男子。然被害人因與上訴人前有宿怨，先入為主認係上訴人所為，又身材壯碩之人多有，縱上訴人確有放火之動機，亦不足證明上訴人為監視錄影畫面中之男子，原判決以此不特定具體之指證入人於罪，有違背證據法則、論理法則及判決不載理由之違法。又微信好友名單未必與個人電話號碼有關，況一人擁有數微信帳號者所在多有，縱被害人曾將上訴人之電話名稱設定為「○○○」，並不代表其微信好友顯示為「○○○」者即為上訴人，更無法排除他人使用前揭微信帳號，並於個性簽名欄顯示「聽說妳把自己車燒了，保險賠不少」，以栽贓上訴人之可能，此部分犯罪事實難認已證明至通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，原判決就此顯有理由不備之違法。原判決以上訴人於106年6 月21日與107年2月1日就犯罪事實發生當日有無出門之陳述內容迥異為由，作為對上訴人為不利判斷之基礎，有舉證責任適用不當之違誤。
㈣原判決就其事實欄一㈠、㈢兩部分之論罪，似未就上訴人所犯之刑法第315條之1第2款與同法第315條之2第3項之競合關係為說明，另於上訴駁回部分又引用刑法所無之「第 315條之2第2款、第315條之3第3 項」，應有判決不適用法則及適用法則不當之違誤云云。
三、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當。
經查：
㈠原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權
，認定上訴人有如其事實欄一㈠、㈢、㈤等所示犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄一㈠所示散布竊錄之非公開活動內容罪部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合之規定，從一重論處上訴人散布竊錄之非公開活動內容罪刑，暨維持第一審論處上訴人如其事實欄一㈢所示散布竊錄之身體隱私部位罪刑，及事實欄一㈤所示放火燒毀他人所有之自用小客車罪刑。並諭知相關之沒收。業據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
㈡關於事實欄一㈠部分，原判決之理由猶記述：對照上訴人自
承伊於104年1 月間與陳○○為男女朋友，曾同居於A屋（其址詳卷），亦曾由陳○○為其口交，相關猥褻相片中之女子即為陳○○，以及陳○○接獲上訴人以Messenger 私訊傳送相關猥褻相片數張後，旋即回覆「拍起來。告你」、「7 點我會打去給你爸」等語，證人葉○緯於偵查中亦證稱：伊將在「陳○○」臉書網頁上看到相關猥褻相片之事告知陳○○時，陳○○蠻震驚等情綦詳，足見上訴人係以錄影方式攝製陳○○為其口交之影片，致陳○○於過程中無從得悉，方於發現相關猥褻相片時有如上之情緒反應。再觀諸刊登在上訴人自己及「陳○○」LINE動態消息，及「陳○○」臉書網頁上之相關猥褻相片，其拍攝角度乃由上往下，恰好將裸露之男性生殖器及陳○○臉部均拍攝入鏡，且陳○○未注視鏡頭，顯係由接受陳○○口交之男子所竊錄無疑，也唯有該名男性，方能將其竊錄之檔案擷取為相關猥褻相片，再傳送予陳○○並陸續在網路上公開散布等語（見原判決第6 頁）。對於上訴人所為辯解，併敘明：由Messenger 對話翻拍相片可知上訴人以私訊傳送相關猥褻相片予陳○○時，其臉書帳號顯示為「00000000」（見偵查卷㈡第10至第12頁），陳○○於第一審106年12月7日審理時，當庭以其手機連結上訴人臉書頁面結果，上訴人之臉書帳號已變更為「00000000」。比對陳○○ 於偵查中提出之「000 00000」對話翻拍相片，及於第一審提出之「00000 000」對話翻拍相片，就上訴人所傳送之猥褻相片以及其與陳○○之對話，內容並無二致，後者所擷取之猥褻相片及對話內容尤為完整，且其中上訴人於104年1月15日20時36分許，以截圖方式所傳送臉書頁面相片（見第一審卷第51頁左上角），更可見上訴人斯時之臉書帳號即為「000 00000」，則於104 年1月16日凌晨5時45分許，以「000 00000」臉書帳號私訊傳送猥褻相片予陳○○之人，顯然即為上訴人，且其係先將臉書帳號設定為「000 000000」，嗣始更改為「000000 000」。上訴人辯稱：伊於104年1月18日與陳○○分手後，才將臉書帳號改為「000 00000 」云云，洵非事實。是陳○○於第一審所提出之完整Messenger 對話紀錄，因擷取畫面之時上訴人之帳號已更改為「00000 000」，仍無礙104年1月16 日上訴人乃以「000 00000」帳號，私訊傳送系爭猥褻相片8張予陳○○之認定。又「陳○○」臉書頁面上除刊登系爭猥褻相片外，另註記有「超恐怖的女的下海被偷拍4000 1H」等文字，上訴人LINE動態消息在相關猥褻相片4 張下方，亦見「幹騙我當會計跑去板橋做S 被客人偷拍好吃是嗎」等語，與上訴人以「000 00000」帳號傳送給陳○○之Messenger對話，屢有「自己在外面被人拍」、「陳○○在板橋做S」、「4千便宜」、「機會讓別人。我對做S的沒興趣」等影射陳○○ 賣淫遭偷拍之文字（見偵查卷㈡第11頁、第12頁，第一審卷第58頁背面）。核其用語、內容雷同，上訴人於偵查中自行提出其與陳○○之臉書及LINE對話紀錄，亦顯示其曾對陳○○表示「機會讓給別人，我對做S 的沒興趣」、「你還不懂為什麼跟你分手嗎？原因是你是做S 我沒辦法接受」等語，俱徵相關猥褻相片確係上訴人刊登散布等語（見原判決第7 頁至第8頁）。
㈢關於事實欄一㈢部分，原判決理由除引用被害人及其母之證
述外，尚載述：觀察陳○○在相關相片中均從未面對鏡頭。陳○○於偵查及第一審中亦已一致證述：伊當時不知道上訴人在拍照等語。上訴人應係持具有錄影功能之不詳設備，竊錄陳○○袒露胸部、下體及僅著內褲之身體隱私部位影片，再將之擷取為相片。「王○○」之臉書頁面，顯示「王○○」有臉書好友18名（見偵查卷㈡第17頁），陳○○並證稱直接連結頁面即可看見「王○○」帳戶之大頭貼（見第一審卷第38頁），顯示「王○○」之臉書網頁未設定密碼或權限。
又由陳○○與上訴人間Messenger 對話紀錄可知，上訴人於
104 年0 月0 日晚間00時00分至00分許，已向陳○○表示「12點沒拿1 萬我就睡你家」、「我有鑰匙」、「本票我會帶」、「死賴皮鬼」等語，上訴人猶供承：104 年0 月0 日凌晨伊在陳○○房內，伊有A 屋樓上樓下鑰匙，伊曾與之同居在該處等語。則當時得以於陳○○洗澡之際進入A 屋陳女房內而不被發現，及能夠欺近拍攝陳○○裸露身體部位影片者，除上訴人以外，應別無他人。陳○○於104 年0 月0 日凌晨3 時許，遭上訴人拍攝裸露身體部位之影片後，旋於翌日接獲「王○○」帳號以Messenger 私訊傳送註記「小姐1 次多少」文字之裸體相片之舉措，與前揭事實欄一㈠所示上訴人於散布相關猥褻相片前，曾經使用「000 00000 」帳號以Messenger 私訊傳送相關猥褻相片8 張予陳○○之行為間，手法如出一轍。佐以上訴人認為陳○○積欠伊款項，自 104年0月0 日起屢向陳○○催討，同年月00日至00日皆曾前往A屋討債，而上訴人於偵查中提出其與陳○○之LINE對話中，亦可見上訴人曾向陳○○傳送「…，借你的錢請趕快還我」等文字（見偵查卷㈢第38頁），足徵陳○○證稱：「王○○」之臉書頁面及帳號頭像，咸由上訴人所設定等語，與事實相符上訴人將其自錄影檔案擷取之陳○○僅著內褲之背部裸照1 張，設為「王○○」帳號之頭像，使不特定多數人得以上網觀覽，其散布竊錄之他人身體隱私部位內容行為堪予證明等旨（見原判決第11頁至第13頁）。
㈣原判決事實欄一㈤部分，原判決就上訴人放火行為之認定，
及其否認放火所持辯解如何不足採信，於理由內亦已說明：被害人陳○○於偵、審中證述該監視器錄影畫面中之男子為上訴人。再佐以上訴人自陳案發當時之身高體重、監視錄影畫面中男子騎乘機車之姿勢，可知上訴人於案發當時確屬高壯，與嫌疑人身形相符；上訴人並於A 車燒燬後隨即於其微信帳號個性簽名欄中顯示「聽說妳把自己車燒了。保險賠不少」等文字，此有陳○○於第一審之證詞，及與所述相符之微信帳號截圖可憑，足見上訴人關注、掌握A 車（車號詳卷）之狀況異於常人，能隨即知悉A 車遭人燒燬之事，暨依案內證據資料顯示上訴人與陳○○間確有感情及債務糾葛，具放火燒燬A 車之動機等情，綜合判斷，認定上訴人即為縱火之人。另輔以上訴人經檢察官囑託刑事警察局進行測謊鑑定之結果，就其否認放火燒燬A 車乙節，呈不實反應，以及上訴人於106 年6 月21日與107 年2 月1 日就犯罪事實發生當日有無出門之陳述內容前後迥異，而認上訴人之辯解不實等旨（見原判決第16頁至第18頁) 。
㈤上訴意旨㈠至㈢反覆爭辯通訊軟體如LINE、微信、臉書等傳
遞相關訊息、相片之帳號，無法排除他人申設、使用之可能，不能資為不利於上訴人事實認定之依憑，及上訴意旨㈡猶指摘原判決認定上訴人係持具有錄影功能之不詳設備，竊錄被害人之影片後，再截取為相片，與被害人所述上訴人係對未著衣之被害人拍照間有所矛盾，上訴人究係以拍照或以錄影之方式取得被害人身體隱私部位相片，原審未予調查釐清，而認原判決違背法令云云。惟原判決就事實欄一㈠、㈢、㈤等所示各行為中，用以散布相關相片、傳遞訊息等所用帳號、名稱等，由何人利用部分，已依據卷內證據資料，參酌各該帳號、名稱使用情形，頁面狀況，相關相片、訊息散布或傳遞之動機、時機，與相關事件間之關聯等整體觀察，綜合研判，排除由他人申設、使用之可能性，認定係由上訴人為之，已論述如前。又被害人陳○○既不知遭到偷拍，乃事後發覺，或由查獲之影像資料知悉其情，則其不知偷拍，是被偷拍照、或攝影後截圖，無法精確辨識偷拍者所用器材如何，實與常情無違。原判決認定上訴人以具有錄像功能之不詳設備，攝錄陳○○袒露胸部、下體及僅著內褲之身體隱私部位影片，並將之截取為數位相片予以散布。皆本諸事實審合理推論作用，並依據卷內各項證據綜合判斷之，並無證據調查職責未盡，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。不能執為上訴第三審之合法理由。又綜覈原審就事實欄一㈠、㈢、㈤等所示各犯罪事實之採證認事，尚無祇以上訴人所述前後不一，即遽為不利於上訴人事實認定之失，或僅憑告訴人片面指訴，於無補強證據之情況下，認定犯罪事實之違誤。且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗法則、論理法則不悖，自不能任意指摘為違法。上訴意旨㈠至㈢其餘指摘，無非係就同一事項任持不同見解，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈥此外，原判決就上訴人如事實欄一㈠、㈢等所示行為之論罪
，已說明上訴人所為如事實欄一㈠所示部分，係犯刑法第31
5 條之1 第2 款之竊錄非公開活動罪（此部分未據上訴）、同法第235 條第1 項之散布猥褻影像罪，以及（108 年5 月29日修正公布前）同法第315 條之2 第3 項之散布竊錄之非公開活動內容罪。被告係以一行為同時散布猥褻影像及竊錄之非公開活動內容罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之散布竊錄之非公開活動內容罪處斷。所為如事實欄一㈢所示部分，係犯刑法第315 條之1 第2 款之竊錄身體隱私部位罪（此部分未據上訴），以及（108 年5 月29日修正公布前）同法第315 條之2 第3 項之散布竊錄之身體隱私部位內容罪。上訴人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰等語（見原判決第19頁至第20頁）。核無上訴意旨㈣所指摘之未就上訴人所犯之刑法第315 條之1 第2 款與同法第315 條之2 第3 項之競合關係為說明之違誤。復次，原判決第21頁關於「第315條之2第2款、第315條之3第3項」之記載，顯係「第315條之1第2款、第315條之2第3項」之誤載，不影響判決本旨，更正即足，亦非適法之上訴第三審理由。另上訴人行為後，刑法第315條之2已於108年5月29日修正公布，修正後規定提高罰金刑額度，不利於上訴人，仍應依修正前規定處斷。原判決於此雖未及比較新舊法，惟其適用修正前規定處斷，於法尚無不合；又刑法第175條於108年12月25日修正公布，其第1 項僅增加標點符號，構成要件與法律效果無何變動，不生比較新舊法適用問題，均附此敘明。
四、本件上訴意旨置原判決詳明之論述於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，及於判決無影響之枝節，以及得予更正之事項，任意爭執，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒憑己意，泛指其違法，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 莊 松 泉法官 蔡 新 毅本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 1 月 22 日