最高法院刑事判決 108年度台上字第3662號上 訴 人 李佩珍選任辯護人 江雍正律師
絲漢德律師陳志銘律師上 訴 人即 參與人 溫莎公爵有限公司代 表 人 李佩珍選任辯護人 江雍正律師
陳志銘律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年2 月19日第二審判決（107 年度上訴字第1053號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第6228號、偵字第9530號，移送併辦案號：同署107 年度偵字第14659 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人李佩珍有如原判決事實欄所載以一行為犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪（下簡稱加重詐欺取財罪）及食品安全衛生管理法第49條第1 項後段有同法第15條第1 項第7 款行為而情節輕微罪等犯行明確，維持第一審變更檢察官關於刑法第
339 條第1 項詐欺取財罪部分之起訴法條，依想像競合之規定從一較重之加重取財罪論處罪刑，並對上訴人即參與人溫莎公爵有限公司取得之犯罪所得為相關沒收、追徵諭知之判決，因而駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。
二、按有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決於事實欄內雖記載上訴人李佩珍於民國102 年10月間開設「家蒂諾鐵板燒」，於同年10月18日起對外營業銷售，同年月24日正式開幕，並僱用洪世力為主廚參與菜單設計、許淑珍、陳佩君擔任外場副理、鍾朝瑩擔任行政主廚，渠等明知為保障食品衛生安全及品質，維護國民健康之目的，食品之販賣不得假冒，且「家蒂諾鐵板燒」為索價高昂之知名餐廳，菜單內容並陳列量稀價高之菜色名稱「鵝肝」以吸引來客點用，於
102 年9 月間並未供應「鵝肝」，李佩珍與洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩等人，竟意圖為自己或第三人不法所有，共同基於詐欺取財與販賣假冒食品之犯意聯絡，在105年9月
9 日上午12時許，於盧○○偕同其妻連○○至「家蒂諾鐵板燒」用餐，而沿用先前已製作完成、內容標示含有鵝肝菜色之「法國鵝肝海陸套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」、「法式松露鵝肝」等餐點）、「深海龍蝦套餐」（含「魚子醬鵝肝蒸蛋」餐點）之菜單，隱匿無法提供「鵝肝」資訊，使不知情之盧○○、連○○誤認該等套餐確實含有「鵝肝」菜色而點用後，李佩珍、許淑珍、陳佩君則提供一般人普遍認知上價格與品質顯與鵝肝不相當之「鴨肝」食材（即前揭套餐 2份），由洪世力當場烹調該套餐，致盧○○、連○○陷於錯誤而食用消費，並支付共計新臺幣（下同）7216元之費用予「家蒂諾鐵板燒」等情（見原判決第1頁至第2頁）。於理由內說明上訴人李佩珍與洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩多人分工完成之犯罪，渠等竟沿用先前菜單，故意不告知所提供之餐點實為「鴨肝」，而以「鴨肝」假冒「鵝肝」，且為
3 人以上，彼此間既各自參與詐欺行為取得財物之全部犯罪之一部分行為，相互利用，以達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，則渠等之間顯有默示之犯意聯絡，自應共負其責等語（見原判決第15頁）。倘若無訛，原判決之事實似謂上訴人李佩珍與洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩等人間，於本件告訴人等到場點餐前已有事前之犯意聯絡，且基此共同犯意，以任本件告訴人點選菜單所列之「鵝肝」套餐，隱匿無法提供「鵝肝」資訊，及烹煮實為鴨肝料理之「鵝肝」套餐，致告訴人等陷於錯誤而食用消費等行止，為其詐術之實施。惟原判決事實欄內並未明確記載洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩等，與上訴人李佩珍間就本件加重詐欺取財行為事前之犯意聯絡，係於何時如何謀議形成；且本件告訴人於點餐時，所謂李佩珍、洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩等隱匿無法提供「鵝肝」資訊，究僅係消極之不作為，或均在場接待之，皆有說明以鴨肝取代鵝肝之義務與機會，卻怠於為之，或故意不予告知，致如何與積極施用詐術之作為等價？又李佩珍、許淑珍、陳佩君等分別為「家蒂諾鐵板燒」之負責人及外場副理，原判決謂渠等於本件告訴人點餐完成後提供食材由洪世力當場烹調，究係渠等親為，或祇係表明提供食材交主廚烹調，為其職務管理及負責之範圍，實際上係由其他服務生為之，均有欠明瞭。而原判決理由內關於本件加重詐欺犯行之犯意聯絡，乃說明意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，並以李佩珍、洪世力、許淑珍、陳佩君、鍾朝瑩等於本件告訴人等前往用餐時沿用先前菜單，不告知所提供之餐點實為「鴨肝」，而以「鴨肝」假冒「鵝肝」，各自參與詐欺行為取得財物之全部犯罪之一部分行為，相互利用，以達成不法所有之犯罪目的，彼此顯有默示之犯意聯絡等語。核與其所認定之事實有所鑿枘，抑且其事實對於詐術行為如何分擔之認定與記載既尚欠明確周全，則其理由關於各自以參與詐術實施之行為分擔，為默示之犯意聯絡，屬相續之共同正犯之說明，亦失所據，難認適法。
三、次按，詐欺取財罪係刑法為保護財產法益所規制之犯罪類型，其又為結果犯，故以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基於此一錯誤而為財物之交付（處分），致財產受有損害，為其構成要件。原判決就本件告訴人等因詐術之實施所受之財產損害，於理由內固說明行為人（如）已具備為自己或第三人不法所有之意圖、實施詐術及被害人因行為人之詐術陷於錯誤而交付財物等要件，即構成詐欺取財罪，並不以取得不相當對價之財物為限，縱使行為人取得被害人之財物係採取交易方式，且其亦付出相當代價，倘被害人係因受其詐術欺瞞致陷於錯誤，始決意與其交易而交付財物，行為人因施用詐術而取得交易機會，進而進行交易而取得對方財物之行為，亦該當詐欺取財罪之構成要件。…告訴人等已交付財物，卻取得與主觀正當期待所不符之物，仍應認為告訴人等已受有損害，而應論以詐欺罪等旨（見原判決第6 頁、第11頁）。似認被害人因詐術陷於錯誤而為對待給付之支出，祇需所得與被害人主觀之期待或目的不符時，縱依經濟交易之客觀標準予以衡量，其支出與所得相等或相當，仍屬損害無疑。上訴人等辯稱「家蒂諾鐵板燒」所提供之「鴨肝」為高級鴨肝，其品質與價格均與鵝肝相近，及提供美雅食品有限公司銷貨憑單、英屬維京群島大山洋行有限公司臺灣分公司統一發票影本等以供調查。第一審亦曾函詢高雄市餐飲業職業工會，經該會以107年5月8日高餐組字第014號、第01
5 號等函覆鵝肝與鴨肝之食材通常使用在西式料理，尤其是法式料理，在國外料理業界屬得替代互換使用之食材，其菜名為foir gras，中文譯為肥肝。國內料理業界，一般將foi
e gras統稱為鵝肝，但內含食物食材可能係鵝肝或鴨肝。臺灣進口之鴨肝與鵝肝，若屬同等級之鵝肝、鴨肝，二者價格相近，鵝肝價格不必然高於鴨肝等語（見第一審易字卷第148頁至第149頁）。原判決對於以上辯解，引述證人李怡瑱、鍾朝瑩等之證言詳為批駁，認上訴人李佩珍既因鵝肝價昂而不曾進貨，所用鴨肝之品質與價格自無可能與鵝肝相近或相當，其辯解與所提出之銷貨憑單、發票、暨第一審函詢高雄市餐飲業職業工會所取得之回覆等均無從資為有利於上訴人等之認定之依憑（見原判決第10頁）。似又從交易對價或對待給付之客觀經濟利益是否相當之觀點，以上訴人等未能證明所提供之「鴨肝」為高級鴨肝，其品質與價格均與鵝肝相近，而不採信其辯解。此與原判決先前採取之財產損害判斷標準未盡一致，其理由非無矛盾。
四、64年1月28日制定公布食品衛生管理法時（於103年2月5日修正名稱為食品安全衛生管理法），即已明定「攙偽、假冒」為產品之禁止行為，其立法說明為「攙偽、假冒者，對人體健康危害極巨，故應予禁止。」另按63年12月14日立法院審查食品衛生管理法草案會議紀錄：「以摻偽之味精為例，違法者之主要目的在於賺錢，因此所摻偽於味精之物質（如焦磷酸鈉、硫酸銨、尿素等），絕大多數屬於化工原料，而此等原料不但其本身對人體有害，而且含有大量危害人體健康之雜質，故極可能對人體造成危害。又假冒者絕大多數為地下工廠或低水準工廠冒用大廠或國外名牌之製品。其本身條件不夠，衛生管理闕如，所使用之物品亦多為廉價不合規定之物品或化工原料，亦極可能危害人體健康。因此為防止消費者上當而購食此等危險食品以致發生衛生上之危害起見，應嚴格加以取締，藉以預防災害之發生。」（立法院公報第64卷第4 期委員會紀錄）。至「攙偽或假冒」行為之處罰，食品衛生管理法原規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2月9 日修正公布移列至第34條第1項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，100年6月22日修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日修正公布，將之移列第49條第1 項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第15條增訂第1 項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7 款「攙偽或假冒」同列第49條第1項之處罰行為），並分別於第2項、第3 項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。復於103年2月5 日修正公布食品安全衛生管理法第49條，加重第1項及第5項之處罰，其立法理由說明：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，原條文第1 項定有處罰之規定，惟不足以發揮遏止不法之作用，應加重處罰，以維國人健康及消費權益。為遏止不肖廠商之違法行為，參照刑法詐欺罪，提高第1 項之刑度至5 年以下有期徒刑。」惟「攙偽或假冒」之禁止迄未更動，是其立法理由及立法形成過程中就「攙偽或假冒」所為討論與說明，應非不得資為解釋適用食品安全衛生管理法第49條第1 項規定時之參考。又關於食品之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，食品安全衛生管理法第28條第1 項另有禁止之明文，違反該條項規定者，係依同法第45條規定處理。卷查上開高雄市餐飲業職業工會函覆意旨稱鵝肝與鴨肝之食材在國外料理業界屬於可以替代互換使用之食材，國內料理業界，一般將foie gras 統稱為鵝肝，但內含食物食材可能係鵝肝或鴨肝，臺灣進口之鴨肝與鵝肝，若屬同等級者，兩者價格相近，鵝肝價格不必然高於鴨肝等旨。倘非無稽，鵝肝與鴨肝不僅在國外料理業界屬得替代互換使用之食材，於國內料理業界亦見替代互換使用之情形，兩者間品質、價格差異，非必有天淵之別，本件「家蒂諾鐵板燒」以鴨肝食材代替鵝肝用於告訴人等點選消費之「法國鵝肝海陸套餐」內之行為，是否與上揭立法說明及立法理由等所例示之地下工廠或低水準工廠使用廉價不合規定之物品或化工原料、冒充大廠或國外名牌之製品、以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材等冒用情形相符，自應調查個案實際使用之食材品質與價格具體認定之。是否當然構成食品安全衛生管理法第15條第1項第7款所稱「攙偽或假冒」，或屬同法第28條第1 項之標示、宣傳或廣告不實之情形？原判決未予必要之說明，併有理由不備之違背法令。
五、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又上訴人李佩珍犯行之存在，為沒收上訴人即參與人溫莎公爵有限公司財產前提要件之一，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於上訴人李佩珍犯行之判決，於發回更審後發生裁判上之歧異結果，應將原判決關於參與人相關沒收、追徵之諭知部分一併發回。至原判決於事實欄及理由內關於「家蒂諾鐵板燒」於102 年9 月間並未供應「鵝肝」之記載（見原判決第2 頁、第4 頁），與原判決認定李佩珍係於102 年10月間始開設「家蒂諾鐵板燒」之事實扞格，是否誤載或另有其依憑，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 莊 松 泉法官 蔡 新 毅本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 12 日