最高法院刑事判決 108年度台上字第3686號上 訴 人 馬雲程選任辯護人 陳奕仲律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年5 月7 日第二審判決（107 年度上訴字第3733號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度調偵字第1083、1156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人馬雲程上訴意旨略以：
（一）依上訴人的經驗，被害人葉家森與人爭吵時，都會迅速出手，所以上訴人為避免與葉家森發生爭吵的婦人遭受攻擊，才推倒葉家森，斯時，對於該名婦人之現時不法侵害即已產生，甚或處於緊急危難之情境，原判決認上訴人所為，尚不該當正當防衛或緊急避難，有不適用法則之違法。
（二）上訴人患有「注意缺陷／多動障礙」、「衝動控制障礙」及「焦慮症」，控制行為之能力顯著降低，上訴人純因經濟狀況不佳，無法服用「注意缺陷／多動障礙」病症之治療藥物，而所提「衝動控制障礙」、「焦慮症」之診斷證明書與其譯文影本，及服用Citalopram改善「焦慮症」之證據，均可證明上訴人仍有上開病症，既未重新鑑定，原審逕採納馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）之鑑定報告，而為認定，實存有諸多錯誤，自嫌查證未盡。何況，上訴人於案發後相當時日，方接受檢、警偵訊（詢），並非「甫案發後」，原審以上訴人事後表現，反推上訴人在案發時的責任能力狀態，亦有判決理由不備之違誤。
（三）原審科刑時，既未確實考量告訴人已向法院表示要原諒上訴人，請求法院給予上訴人緩刑、自新之機會，亦未予考量上訴人先天僅有單眼，視覺與空間感不如常人之身體狀況，所為量刑，委實過重，難謂適當云云。
三、惟查：
（一）刑法第23條前段規定正當防衛之違法阻卻事由，係以行為人對於「現在不法」之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實行反擊、予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，此時，實行防衛之行為，始稱相當。反之，若侵害已成過去，或預料會有侵害、而侵害尚屬未來，則所為之加害行為，即乏防衛正當可言。
至於同法第24條規定之緊急避難行為，須以自己或他人之生命、身體、自由、財產，於猝遇危險之際，非侵害他人法益，別無救護之途，作為必要之前提條件。而既稱緊急危難，即須存有危難情狀，也就是對於生命等法（利）益的「現在性」危難。若無，即不該當，無從主張免責。
原判決已於事實及理由欄三─（一）說明：上訴人於警詢稱：案發當日，先因故與葉家森發生爭執，遭葉家森毆打，離開後，心中忿恨不平，又折返，發現葉家森與店家發生爭吵，於是動手推葉家森，葉家森當場倒地；於原審稱：（我見）葉家森與一個阿姨起衝突，好像要打阿姨的樣子，我才出手碰到葉家森，因力道過猛，葉家森因此倒下各等語；而參以勘驗案發現場監視器錄影畫面之結果，其實僅見上訴人毆打葉家森，葉家森即直接後仰倒地等情，卻未見有所謂之「婦人」將遭葉家森毆打情形，亦未見葉家森有要出手、欲毆打他人之「現在」不法侵害他人行為存在，甚且，上訴人或任何他人，皆無顯現出生命、身體、自由、財產正遭遇緊急危難之狀況。乃認上訴人出手攻擊葉家森之行為，根本與刑法正當防衛或緊急危難之要件不符。
（二）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，雖於刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。然而，刑事責任能力，係指行為人於犯罪當時，理解法律的規範，辨識其行為係屬違法之意識能力，且具備依其辨識而為行為之控制能力而言。固然，行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，事涉醫療專業，必要時，當應委諸於醫學專家之鑑定，然而，該等生理原因之存在，是否致使行為人具有意識能力與控制能力欠缺，或顯著減低之心理結果，既然須依犯罪行為時狀態定之，自仍應由審理事實之法院依其調查證據所得之各項資料，加以綜合判斷。再者，刑事訴訟法第379 條第10款，所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
原判決事實及理由欄三－㈡、五－㈡敘明：第一審囑託馬偕醫院鑑定上訴人於行為時，有無因精神障礙或其他心智缺陷，致影響其辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力。鑑定結論略為：上訴人「雖然有精神疾病，但案發時，對於道德法律的感知能力及控制能力，並未較常人有顯著減損之情形」，有該院鑑定報告書可參。衡諸馬偕醫院所為鑑定報告，係本於精神醫學專業、依精神鑑定之流程，參酌上訴人先前之就診紀錄、病歷及本案卷宗資料，藉由與上訴人之對談、行為時對於「案發當時」之陳述、客觀作為及所處環境等所有客觀狀況因素而作成，核無瑕疵情形存在。再參諸，上訴人於接受檢警訊（詢）問時，均意識清楚，言談間並無重大偏離現實、答非所問或離題之處，復能清楚說明本案衝突緣由、犯案過程，尤其，尚猶知為自己辯解，可見上訴人於行為當時，具有相當辨識及控制能力，並明確知悉其行為具有不法性，而無刑法第19條第1 項或第2 項減刑之適用。進而認為本案犯罪事證已臻明確，無再為其他無益調查之必要。
以上所為之事實認定與得心證理由，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（三）關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
原判決業以上訴人之行為責任為基礎，於其事實及理由欄五─㈣內，詳細說明：衡酌上訴人僅因細故，即以暴力行為相向，致葉家森死亡，葉家森家屬因此痛失至親，及上訴人犯後坦承出手攻擊，嗣併已與葉家森家屬成立和解，葉家人且具狀表示願意原諒，兼衡上訴人之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，乃撤銷第一審不當之科刑判決，改依刑法第59條酌減其刑規定，，宣處有期徒刑4年6月。
經核客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。
（四）上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任憑己意，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或就不影響於判決結果之枝節事項，予以爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。
四、綜上，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 25 日