最高法院刑事判決 108年度台上字第3716號上 訴 人 鄭思睿
劉泰佑上列一人之選任辯護人 王翼升律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月11日第二審判決（108 年度上訴字第468 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第10566 、1699
5 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭思睿及劉泰佑有如其事實欄所載與郭于鈞（業經判刑確定）、自稱「陳灝」者（真實姓名不詳）以及其他3 位姓名不詳之成年男子，共同偽造「李政霖」名義之寄件聯單，以「李政霖」名義為寄件人，將4 個包裹內藏放第二級毒品甲基安非他命共27包（驗前總淨重約416.46公克），利用國際快遞之方式，共同運輸第二級毒品甲基安非他命暨行使偽造私文書既遂，以及走私毒品出境未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人等以共同運輸第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，鄭思睿處有期徒刑4 年
6 月，劉泰佑處有期徒刑4 年，並諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴要旨：
㈠、鄭思睿上訴意旨略以：伊於偵查中已供出毒品來源為自稱「陳灝」之成年男子，並提供雙方交付毒品地點、「陳灝」駕駛車輛之顏色及「陳灝」曾告知之銀行帳戶等資料，且臺灣桃園地方檢察署檢察官已知悉「陳灝」之本名即為陳灝，以及其年籍資料，並於民國106 年11月16日對其發佈通緝，顯已對陳灝啟動犯罪偵查，則伊所為應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。原審未查明檢察官之所以知悉陳灝年籍資料並對其啟動偵查，是否係因伊供出毒品來源所致，遽認伊所為不符合上開減免其刑規定之要件，而未依上開規定減免其刑，顯有不當云云。
㈡、劉泰佑上訴意旨略以：⑴、伊並未參與搬運及寄送包裹等私運毒品犯罪構成要件行為之實行，僅係單純受鄭思睿之託，幫忙將寄送包裹所需運費及郭于鈞之報酬轉交予郭于鈞而已，且伊既未與鄭思睿約定本件私運毒品之報酬，復未向鄭思睿收取任何不法利益，實難認伊主觀上具有與鄭思睿等人共同私運毒品之犯意聯絡，故伊所為應僅成立運輸毒品罪之幫助犯，不應論以該罪之共同正犯。原審未詳加審究，遽論伊以運輸第二級毒品及走私等罪之共同正犯，殊有不當。⑵、鄭思睿等人利用不知情之洋基通運股份有限公司（英文縮寫為DHL ，下稱洋基公司）人員，以國際快遞之方式，擬將夾藏甲基安非他命包裹私運至澳大利亞之行為，因洋基公司人員查覺有異而未遂，則上開夾藏毒品包裹尚在該公司快遞出口專區而仍由洋基公司持有中，應尚未進入起運階段，故伊本件被訴共同私運毒品等犯行，應僅從一重論以運輸第二級毒品罪之未遂犯。原判決竟從一重論伊以運輸第二級毒品既遂罪，亦有未洽。⑶、伊雖犯本件運輸第二級毒品罪，然並未與其他共同正犯間有約定或收取任何報酬，相較共同正犯鄭思睿及郭于鈞皆有牟取鉅額報酬之貪念，伊之惡性明顯較輕。又伊於偵查中指認鄭思睿之行為，雖與毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源減免其刑規定之要件不符，但由此可見伊有協助檢察官查緝毒品犯罪之決心，犯後態度良好，原審於量刑方面，未審酌上述對伊有利之事項，仍維持第一審所量處之刑度，自屬不當。⑷、伊本件被訴運輸第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，屬強制辯護案件，惟第一審法院受命法官於106 年12月5 日行準備程序時，並未指定公設辯護人或律師為伊辯護，而仍就本件爭點整理、證據能力意見及證據聲請等具有高度法律專業事項對伊進行實質訊問，原審未撤銷糾正第一審法院所踐行上開不當之訴訟程序，仍駁回伊所提起之第二審上訴，同有違誤云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、上訴人鄭思睿於原審雖主張其於案發後已供出毒品來源之人為自稱「陳灝」者，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑云云。然原判決就鄭思睿所為何以不符合同條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，應減免其刑規定之要件，已於理由內說明：鄭思睿於106 年7 月13日警詢時雖供出其與自稱「陳灝」之成年男子共犯本件私運毒品犯行，但並未說明或提供其真實姓名及年籍等資料，以供警方調查，且內政部警政署刑事警察局承辦人員於同年5 月8 日已透過最先被警方查獲之本件共同正犯郭于鈞之供述，由郭于鈞取得鄭思睿交付包裹地點即臺中市○○○路○○號之現場監視器錄影翻拍畫面，鎖定共同正犯鄭思睿前往約定地點所駕駛之00000000車號自用小客車，並查出該車輛車主為陳灝之母親高貞後，先就陳灝所持用行動電話門號取得法院所核發之調取票，復於同年6 月6 日就陳灝上開行動電話門號取得法院所核發之通訊監察書進行監聽，雖因陳灝於同年6 月1 日出境離開臺灣而遭檢察官發布通緝，且至原審辯論終結前仍未返台，可見檢、警等偵查犯罪人員，在鄭思睿於同年7 月13日警詢時供出自稱「陳灝」之前，已知悉鄭思睿所指「陳灝」之真實姓名即為陳灝，以及其年籍資料，且合理懷疑陳灝涉犯本件私運毒品罪嫌，並對其進行偵查作為，有偵查報告、車籍資料、戶籍資料查詢結果、通訊監察書及入出境資訊連結作業等在卷可參，因認鄭思睿所為尚與毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之要件不合，而不能依上開規定減免其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第11頁倒數第6 行至第12頁倒數第8 行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。鄭思睿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責。劉泰佑於原審雖辯稱其僅介紹郭于鈞與鄭思睿認識，並未參與本件私運毒品犯罪構成要件行為之實行，亦無與其等共同私運毒品之犯意聯絡云云。惟原判決依憑證人即同案被告郭于鈞於第一審所為不利於劉泰佑之證詞（其證詞內容詳見原判決第6 頁第2 行至同頁倒數第7 行），及證人即共同正犯鄭思睿於第一審審理時所為不利於劉泰佑之陳述（其證詞內容詳見原判決第6 頁倒數第6 行至倒數第3 行），再參酌劉泰佑於警詢及偵查中均坦承本件寄送包裹前其已知悉包裹內之物品係毒品，在詢問郭于鈞是否願意幫人寄送包裹時，亦告知包裹內可能是毒品等情，且不否認其於郭于鈞以電話表示寄送包裹所需運費不足後，在其住處搭乘郭于鈞所駕駛之車輛，共同前往洋基公司將款項交與郭于鈞，即留在車上等候郭于鈞，而由郭于鈞出面寄送包裹等過程，以及卷附郭于鈞取得包裹地點之現場監視器錄影翻拍照片，顯示劉泰佑與鄭思睿在臺中市○○區○○○路○○號前檢視郭于鈞將鄭思睿放在自用小客車後座上裝有毒品之包裹，搬運至郭于鈞所駕駛之自用小客車，劉泰佑更有將其身體伸入鄭思睿自用小客車後座之舉止等參與將夾藏毒品之包裹自鄭思睿車上搬運至郭于鈞車上之情形，原判決因而認定劉泰佑除有實際參與部分運輸毒品構成要件行為之實行（指劉泰佑搭乘郭于鈞所駕駛之自用小客車共同自劉泰佑住處將夾藏毒品之包裹運往洋基公司臺中服務中心）外，並擔任居中聯繫及交付（不足）運費等攸關包裹能否順利寄出之私運毒品重要行為，與鄭思睿及郭于鈞間具有私運毒品之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並說明不論劉泰佑參與本件犯罪之動機為何，以及彼等共同正犯內部間關於運輸毒品之報酬及利潤如何分派，均不影響其就本件被訴走私及運輸第二級毒品等罪應負共同正犯之責等旨綦詳，核其此部分論斷，於法尚無不合。劉泰佑上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，謂其上開所為僅屬走私及運輸第二級毒品等罪之幫助犯，而據以指摘原判決就其所為從一重論以共同運輸第二級毒品罪為不當，依上述說明，亦屬誤解，仍非合法之第三審上訴理由。
㈢、毒品危害防制條例第4 條之運輸毒品罪，其所謂「運輸」之行為，係指自甲地運送至乙地，不以出入國境為必要，其既、未遂之區分標準，則以所欲運送之客體是否已經起運為準，如已運離原出發地，即已著手並充足運輸行為而達於既遂程度，不以達到目的地為既遂之成立要件。又懲治走私條例第2 條私運管制物品出口罪，所謂「出口」，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸而言，如已開始以海運、空運、陸運，或數方式併用等方式，將管制物品運送出口者，即屬已著手於私運管制物品出口犯罪構成要件行為之實行，並以運出國境為既遂成立之要件。本件依原判決所認定及與理由合併記載之事實，劉泰佑搭乘郭于鈞所駕駛之自用小客車共同自其住處將夾藏毒品之包裹，運往洋基公司臺中服務中心，並由郭于鈞出面，以航空載運包裹之方式，將上開包裹交由不知情之洋基公司人員送往該公司位於桃園市○○區○○路之快遞出口專區，而實際參與本件私運毒品之犯行（見原判決第2 頁倒數第2 行至第3 頁第7 行、第3 頁第
14 至16 行、第8 頁倒數第7 行至倒數第6 行），劉泰佑實際參與運輸毒品部分顯已起運而既遂，走私管制物品出口部分，亦已著手於以陸運運往機場之行為，於欲轉由空運運出國境前遭查獲而未遂。是原判決依想像競合犯關係從一重論劉泰佑以共同運輸第二級毒品既遂罪，依上述說明，於法尚無違誤。劉泰佑上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，泛謂其所為應屬私運第二級毒品之未遂犯，任意指摘原判決不當，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、法院於量刑時，係綜合審酌刑法第57條所列各款事項而為裁量，故其所審酌之事項縱有部分細節與實情略有出入，或說明略嫌粗糙而有欠周延者，若其差距或瑕疵甚微，在客觀上顯然不足以影響整體量刑之結果者，即不得執為第三審上訴之適法理由。原判決已說明本件第一審判決就劉泰佑所犯運輸第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，再依刑法第57條之規定，考量劉泰佑之犯罪動機、目的、手段、參與程度，所生危害，及其智識程度、生活狀況，以及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，處有期徒刑4 年，核其所量處之刑度，既未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等濫用裁量權之情形，因認其量刑並無違法或不當，而予以維持，於法尚無違誤。縱令劉泰佑主張本件私運毒品犯行，其事前未與鄭思睿約定報酬，事後亦未取得任何利益等情屬實，原審於量處劉泰佑與鄭思睿及郭于鈞等3 人所應科處之刑度時，雖有籠統敘述「審酌劉泰佑等3 人不事正途，僅為貪圖小利即心生貪念」，以及「私運毒品至澳大利亞有牟得鉅額不法利益之可能」之情形，而未細究劉泰佑等3 人實際獲利情形，雖略欠完備，然原審於理由內已一併說明劉泰佑係受鄭思睿之邀擔任居中聯繫之工作並處理突發狀況，復未認定劉泰佑有因本件犯罪而取得任何不法利益，原審上開微瑕，在客觀上顯然不足以影響原判決對其量刑之結果。劉泰佑上訴意旨並未具體指摘原判決量刑究有何違背法律，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，僅以其本件所為並未約定報酬或取得不法利益，而指摘原判決量刑不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。
㈤、劉泰佑本件被訴違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪係最輕本刑3 年以上有期徒刑案件，依刑事訴訟法第31條第1 項第1 款規定，屬於應有辯護人之強制辯護案件，第一審法院受命法官於106 年12月5 日就劉泰佑私運毒品案件第一次行準備程序時，在劉泰佑尚未選任辯護人時，並未指定公設辯護人或律師為劉泰佑辯護，而仍進行關於證據能力及證據調查等準備程序所應處理之事項，雖有未洽，惟第一審法院待劉泰佑透過法律扶助基金會委任辯護人後，於107 年1 月23日已再次就劉泰佑涉犯本件私運第二級毒品等罪案件行準備程序，並重新處理兩造當事人關於證據能力之意見、證據調查之聲請及案件主要爭點等事項，劉泰佑亦在其選任辯護人到庭協助下，與其選任辯護人均就第一審受命法官所詢問之上開事項表示其等之意見，有第一審法院準備程序筆錄在卷可稽（見第一審卷二第24至26頁、第41至43頁）。則第一審法院於106年12月5日所進行之準備程序縱有前揭瑕疵，已因其後於107年1月23日再次行準備程序而治癒，並未實際剝奪劉泰佑在第一審法院之辯護權與訴訟防禦權，對第一審判決結果亦無影響，原判決因而維持第一審判決，於法亦無不合。劉泰佑上訴意旨執此無關判決結果之枝節性問題，據以指摘原判決不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥、至上訴人等其餘上訴意旨所云，揆其內容均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無供出毒品來源之減免其刑事由，或參與本件私運毒品犯罪構成要件行為之實行等單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 11 月 26 日