最高法院刑事判決 108年度台上字第3743號上 訴 人 林○○上列上訴人因家暴殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8 月27日第二審判決（108 年度侵上訴字第44號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6688、8476、12911 、12912 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件經原審審理結果，認為上訴人林○○有原判決事實欄一㈠至㈧所載成年人故意對少年犯強制性交未遂罪、成年人故意對少年犯強制性交既遂罪、強制性交既遂罪、殺人未遂罪，因而撤銷第一審關於其附表三編號7 所示殺人未遂之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪，處有期徒刑7 年及其沒收，其餘則維持第一審判決而駁回上訴人在第二審之上訴（成年人故意對少年犯強制性交未遂罪1 罪〈有期徒刑2 年〉；成年人故意對少年犯強制性交共118 罪〈各有期徒刑 5年〉；強制性交13罪〈其中12罪，各有期徒刑4 年6月；另1罪，有期徒刑6 年〉），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人上訴意旨略以：此案尚有多處具爭議，且不符事實之情形，原審僅因同情被害人甲女（按係上訴人之親生女兒，民國00年00月出生，其餘基本資料詳卷），偏採被害人片面之指訴，及通訊軟體上之對話，逕以擬制、推測方式，作為裁判基礎，實難令我甘服云云。
三、惟查：
（一）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
又被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪的唯一證據，仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當的真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑的依據。惟此所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。至於證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨。再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。
原判決依憑上訴人供承確有於原判決事實欄一㈠至㈧所載時地，與甲女發生性交行為（次數同第一審有罪部分之認定），並有徒手毆打甲女、以充電線勒縛甲女脖子之部分自白；證人即被害人甲女迭於偵查及原審審理中，再三堅指：發生這麼多次性關係，我有說不要，從103 年開始10
0 多次性行為，都不是我自願的，上訴人說如果我反抗，他要跟大家講，我很怕上訴人，因為從小上訴人就會打我，我怕上訴人打我或摔東西，一直到107 年3 月30日那天還是會怕之證詞；證人乙女（即甲女之生母，於甲女5 歲時，已與上訴人離婚，但仍同居一起，個人基本資料詳卷）於偵查、第一審審理中，證稱：上訴人常會體罰甲女，我有發現甲女不喜歡跟上訴人獨處，105 年7 月間，有一天我偶然撞見甲女平躺在床上，上訴人也在床上，兩人像是性交的姿勢，當時甲女一直哭，一直抓自己手臂、抓到發紅；106 年10月間甲女離家出走，並傳訊息稱上訴人會對她毛手毛腳，我因此把上訴人趕出華山街住處；證人 B男（按係上訴人之胞弟，基本資料詳卷）亦證稱：若甲女不聽話，上訴人會打甲女各等語；以及○○國民中學（校名詳卷）函文暨附件；甲女指述發生性侵害之華賓旅館與英代商務飯店照片、住宿紀錄；臺灣高雄少年及家事法院民事緊急保護令；上訴人多次對於自己行徑表示歉疚，請求甲女原諒，甲女則儘量迴避之手機通訊軟體LINE訊息對話紀錄；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；東福街祖母家現場照片；監視器錄影畫面翻拍照片；數份甲女受害之鑑定書；扣案之甲女手機及行兇用之充電線等證據資料，資以認定上訴人與甲女為父女關係，竟多次不顧甲女反對，對甲女強制性交未遂、既遂與殺人未遂等情，已說明所憑之證據與得心證之理由。原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為係合意性交、無殺人犯意之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出：
⒈依原判決附表二所示之LINE訊息對話紀錄，幾乎都是上訴
人先主動傳訊息，甲女才被動、以簡短、冷漠話語回應；衡諸甲女正值青春，為求與同儕有共同話題，且生活上對上訴人的依賴度非高，應不會僅為「爸爸對我越來越好」之目的，而同意與上訴人進行性交行為。尤其，從系爭LINE對話內容以觀，上訴人清楚知悉甲女多所不滿及怨恨，乃多次以低姿態，再三對甲女道歉，且保證不再打擾、干涉，甚至不再出現在甲女人生之中，可見甲女指訴不虛；復參以甲女於第一審作證時，數度出現情緒失控反應，案發後經送醫院鑑定精神狀況，結果為：甲女安置期間，欲至機構頂樓跳下，所幸被阻止，案件發生後出現持續憂鬱低落情緒，半年前出現自殺意念及聽幻覺，符合「重鬱症合併精神病特徵及創傷後壓力症」等情，益見甲女指稱係遭上訴人強制、違反意願而為性侵害，信而有徵。
⒉關於原判決事實欄一㈧部分，稽諸卷附之監視器錄影翻拍
照片，顯示甲女被安置後，上訴人仍至安置處所附近，以強暴、脅迫方式，強行搭載甲女返回東福街祖母家。參諸甲女於第一審指證：自幼害怕上訴人發脾氣、摔東西，在上訴人強行帶至東福街祖母家的途中，已遭上訴人毆打，回房後，上訴人再次要求性交，我因害怕上訴人對己不利，只能聽命行事等語。再參諸乙女確實曾建議甲女對上訴人撤告，為甲女所拒絕乙節，顯見上訴人已預計其將受嚴厲之司法制裁，唯有甲女消失於世界上，始有機會逃過法網，乃存有殺人動機。尤其，觀諸甲女傷勢及驗傷照片：①右額、左臉頰擦傷、②左額外側、鼻樑之瘀傷為鈍器傷、③甲女前頸部有兩道勒痕互相交錯。其遭上訴人勒頸，前頸有兩道互相交錯之勒痕，並導致兩側眼結膜呈充血現象，兩側眼睛鞏膜亦有充血疼痛現象，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院法醫病理科法醫鑑定書及受傷照片可憑，足徵上訴人確有殺人意圖。又上訴人係有相當生活經驗及社會閱歷之成年人，應知悉以充電線猛力勒緊他人頸部，將有致使他人窒息死亡之虞，而甲女頸部清晰可見勒痕，眼白處明顯可見充血現象，上訴人斯時憤怒情緒高漲，勒頸之力道非輕，且持續相當時間，足認確有殺人故意。上訴人先以充電線緊勒甲女脖子，雖嗣後鬆開，無非因甲女求饒，核屬中止未遂，而非障礙未遂。
⒊上訴人及其辯護人於原審審理時，聲請將上訴人送精神鑑
定乙節，因上訴人於警詢及偵查中，從未主張自己有精神方面之疾病，況且上訴人於原審已坦稱：我並無精神病史，亦未曾因任何精神方面之疾病而就診。復參以上訴人迭於警詢、偵查及法院審理時，對於「強制性交」部分均以「係合意、未違反意願」置辯；對於「殺人未遂」部分，則以「僅傷害、無殺人」置辯，足見其理解事情嚴重性，趨吉避凶能力，與常人無異。再者，參諸系爭LINE訊息對話紀錄，不僅文詞流暢，屢屢還會運用父女親情，試圖感動甲女，甚或會揚言自殺，藉以威脅甲女。綜上各情，足認上訴人不僅無精神病史，且其於各犯行時之精神狀態，皆無不正常。
⒋對於辯護人為上訴人辯稱：甲女指訴之性侵期間過長、次
數過多，而甲女於案發時為未成年之人，長期隱忍不符經驗法則；以及傳喚甲女之胞妹（丙女）之證述，無從執為有利於上訴人認定之理由，亦詳予敘明。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
（二）又按刑法第221 條強制性交罪之手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」而為。又實質上一罪之有數罪性質者（如結合犯）及裁判上一罪之想像競合犯，自須各罪皆有補強證據；而關於實質上一罪之單純一罪性質者，如加重結果犯，其基本罪須補強，加重罪既屬過失犯，則可不須補強證據；如為集合犯，因屬構成要件本質上一罪，故部分行為補強即可。至犯罪競合之數罪併罰，各罪分別獨立，故每一罪之自白或指訴，皆須補強證據，固無疑義，然數罪間如有關聯性，一補強證據同為數罪自白或指訴之補強，自不能任指為違法。
上訴人於上訴本院時，仍辯稱：不是強制性交，是經甲女同意而性交云云。惟查：
⒈上訴人對於曾與甲女發生性關係，迭於警詢、偵查及法院
審理時，均供承在卷，另經原審確認關於性交次數乙情，上訴人自白答稱如第一審判決所載。
⒉本件於107 年3 月30日案發時，經採檢甲女及上訴人相關
物證，送鑑結果：甲女外陰部棉棒、陰道深部棉棒精子細胞層檢出與上訴人染色體DNA-STR 型別相符，益徵上訴人與甲女確有如原判決所認定之性交行為。
⒊尤以系爭附表二所示之LINE訊息紀錄，甲女於106 年10月
20日、25日表示：這是最後一次叫你爸爸，我恨你，但我不想看你這樣；關於如何彌補我這一塊，我覺得沒有必要；我現在的認知裡，我是沒有父親的等語；甚至甲女已於
107 年3 月11日報案、獲准發給緊急保護令，上訴人仍於同年月30日對甲女為強制性交及殺人未遂。觀諸上訴人於偵查中，經詢問關於上開30日之案情：「（被害人是否自願與你發生性關係？）我跟被害人說我想跟你做愛，被害人就說做完愛就帶我去上學，我說對，之後我與被害人就發生性關係。」「（依照你所述，被害人是自願與你發生性關係，是否如此？）我不知道被害人是否自願，但是被害人當下的回答是這樣」等語，實則，依卷附監視器錄影翻拍照片，顯示：上訴人於騎乘機車時，先以腳將甲女踢倒在地，復以左手抓住甲女頭髮，甲女極力反抗，路旁民眾亦上前阻止，上訴人卻仍改用雙手抓住甲女頭髮，並強拉甲女上機車前踏板，再將甲女環抱於機車前座，騎乘機車離去，益證甲女指稱上訴人於為性行為前會毆打甲女乙情，應非虛構。
⒋另外，甲女於第一審作證時，數度出現情緒失控反應，案
發後經送醫院鑑定精神狀況結果為：符合重鬱症合併精神病特徵及創傷後壓力症等情，已如前述，經綜合卷內所有直接、間接及情況證據，原審認甲女指述上訴人係違反其意願，而為強制性交，應屬可採。自不得任意指為違法。⒌上訴人空言否認強制性交，並無提出其他證據可資調查，自無從推翻原審之認定。
四、上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。
五、依上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
六、上訴人所犯違反保護令罪部分，經第一審判決後，上訴人撤回上訴，先告確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 25 日