最高法院刑事判決 108年度台上字第3830號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李豫雙上 訴 人即 被 告 莊嘉億選任辯護人 林俊宏律師上 訴 人即 被 告 莊劉禎梅女選任辯護人 曾威凱律師上列上訴人等因被告等家暴殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月24日第二審判決（107 年度上重訴字第31號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第36444 號），提起上訴，莊嘉億部分由原審法院依職權逕送本院審判，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於莊嘉億部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）莊嘉億在本件案發當時之女友邱Ｏ苓（完整名字詳卷，下稱Ａ母）因案通緝遭警方緝獲後，其於民國106 年10月25日在新北市政府警察局土城分局清水派出所受Ａ母委託照顧Ａ母之女兒即兒童Ａ女（000 年00月0出生，真實姓名及年籍均詳卷），而對Ａ女居於保證人地位，負有照顧保護Ａ女之義務。詎莊嘉億自
106 年10月25日起，即多次以徒手、持毛巾掄擊或揮甩Ａ女，並於106 年11月4 日某時，持鐵棍毆打Ａ女臀部，復於同年月6 日起至同年月16日前之某日，再次持鐵棍毆打Ａ女臀部，並揮擊Ａ女右膝關節後方，造成Ａ女右側股骨遠端開放性骨折，以此方式接續對Ａ女施以凌虐行為，使Ａ女受有頭皮、嘴唇及臀部挫傷，臉部、臀部瘀傷，以及右側股骨遠端開放性骨折暨該骨折處斷骨突出皮膚等傷害而有發生死亡結果之危險，其因此另有負責防止Ａ女因其施以凌虐之危險前行為而發生死亡結果之義務。惟莊嘉億因擔心其施虐Ａ女之行為及其另案通緝之身分遭發覺，明知當時年僅4 歲之Ａ女，屬無自救能力之人，竟基於遺棄之犯意，拒絕將受有上揭傷勢之Ａ女送醫救治，亦未將Ａ女交由新北市政府社會局或Ａ女外祖母照顧，並要求其母莊劉禎梅取消原與新北市政府社會局樹鶯社會福利服務中心社工員林秀慧約定之訪視，且不回應社工員林秀慧所留之訪視單，以此遺棄行為使Ａ女無從獲得他人之保護及救助。嗣於Ａ女右側股骨斷骨突出處之傷口，因持續惡化，引發後續壞死性筋膜炎、創傷後骨髓炎、腦膜炎及肺炎等併發症，而有無法進食及意識不清等變化時，莊嘉億係實際照顧Ａ女及對Ａ女施虐之人，並與Ａ女同住一室，主觀上已預見Ａ女上揭傷勢變化，若未及時送醫治療，將可能發生死亡結果，仍因害怕遭緝捕，而將其原有犯意提升變更為縱令發生Ａ女死亡之結果，亦不違背其本意之間接殺人故意，對Ａ女傷勢變化視若無睹，甚至於Ａ女傷勢惡化期間，仍接續徒手毆打Ａ女臉部，而未將生命跡象微弱之Ａ女送醫治療，放任Ａ女傷勢持續惡化，而以此不作為之方式，容任Ａ女死亡結果之發生。嗣莊嘉億於106 年11月22日晚間7 時許前不久發現Ａ女已無呼吸心跳，將其送往新北市三峽區行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）後隨即逃離醫院，Ａ女仍於當日晚上7 時許因上開壞死性筋膜炎、創傷後骨髓炎、腦膜炎及肺炎等併發症，引發敗血性休克及中樞神經休克而死亡等情。係以莊嘉億於警詢時、偵查中、第一審及原審審理時已坦承上開犯行不諱，核與證人Ａ母、莊嘉億之胞兄莊博皓、莊嘉億之親侄少年莊Ｏ暉（完整姓名詳卷）、社工員林秀慧分別於警詢時、偵查中及第一審審理時所證述之情節大致相符，並有臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書、醫療財團法人徐元智先生醫療基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）兒少保護小組傷勢研判報告、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、現場照片及監視器錄影翻拍照片等在卷可資佐證，因認莊嘉億於受Ａ母委託，及其對Ａ女施以凌虐之危險前行為後，對於Ａ女具有保證人地位而負有照顧及保護Ａ女之義務，明知Ａ女遭其接續以徒手或持鐵棍等方式毆打，而受有上揭瘀、挫傷及右側股骨骨折等傷害，且於Ａ女上開骨折斷骨突出皮膚處之傷口有惡化之情形，仍有未將Ａ女送醫救治，使Ａ女無從獲得他人之保護或救助之遺棄行為。又依亞東紀念醫院兒少保護小組就Ａ女死亡經過傷勢研判結果，認定Ａ女因遭身體虐待，以致右側股骨遠端分離性骨折，導致該處局部關節血腫，同時身體也處於營養不良、脫水狀態，使該骨折處皮膚脆弱、無彈性。再加上Ａ女自身（因劇烈疼痛而）移動或他人外力加工，而使其骨折處骨頭穿刺皮膚，Ａ女在完全沒有接受醫療以及持續營養不良之情況下，該處傷口持續惡化，引發後續壞死性筋膜炎、創傷後骨髓炎及腦膜炎等併發症，隨之而來的菌血症、敗血症、敗血性休克、多重器官衰竭及死亡等陸續發展是可預期的。Ａ女自事發至死亡前之臨床症狀為營養不良、脫水、右側股骨遠端開放性骨折、骨髓炎、壞死性筋膜炎、肺炎、腦膜炎、敗血症及敗血性休克等情，有該醫院之兒少保護小組傷勢研判報告附卷可稽，可見Ａ女發生右側股骨骨折處刺穿皮膚之異常狀況時，莊嘉億基於保證人地位，對Ａ女既負有上揭照顧及保護義務，若能立即、儘早將Ａ女送醫治療，在醫療緊急介入治療下，或仍有存活之可能性，詎莊嘉億卻捨此不為，始終未將Ａ女送醫救治，終致Ａ女因未能獲得及時醫療救治，引發敗血性休克及中樞神經休克而死亡；此死亡結果之發生，係依一般生活經驗可預料之方式發生，自非偶然之事實，據以認定莊嘉億上開拒絕將Ａ女送醫治療之遺棄不作為與Ａ女發生死亡結果之間，具有相當因果關係。並說明：Ａ女於死亡前已有營養不良、脫水，活動力降低、外觀虛弱、右側股骨遠端開放性骨折暨斷骨突出體膚、骨折處局部組織液、膿水滲出、劇烈疼痛、化膿或惡臭、精神活力變差、食慾不振、意識不清及抽搐等客觀可見之異常情狀，業經證人莊博皓、莊Ｏ暉證述在卷，核與莊嘉億於偵查中所為不利於己之陳述亦大致相符。可見案發當時年僅4 歲之Ａ女，其身體狀況已出現上揭可能危及生命之客觀症狀，若未儘速送醫治療，將導致Ａ女發生死亡之結果，此應屬一般人日常生活經驗極易體察知悉之事；而莊嘉億係屬智識思慮俱屬正常，且有生活經驗之成年人，依其社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認識，尚無不知之理。又莊嘉億與Ａ母同居多時，且於Ａ母入獄服刑時仍同意接受Ａ母之委託代為照顧Ａ女，雖其於照顧Ａ女期間有毆打Ａ女之行為，然亦曾為Ａ女敷藥，有證人莊博皓於偵查中之證詞可佐。準此，尚難遽認莊嘉億拒絕將Ａ女送醫治療之行為，係出於明知並有意使其發生死亡結果之確定故意而為。惟參酌莊嘉億坦承係為避免其施虐Ａ女之行為及另案遭通緝之身分遭發覺，而拒絕將Ａ女送醫治療等情，以及其於偵查中供稱：其知悉若繼續放任Ａ女傷勢惡化，未將Ａ女送醫治療，Ａ女可能會發生死亡結果等語，足見莊嘉億對於其拒絕將Ａ女送醫治療之行為，將可能造成Ａ女發生死亡之結果，主觀上已有認識及預見，惟因顧慮其凌虐Ａ女行為及通緝犯身分遭發覺，而拒絕將Ａ女送醫治療或為其他必要之保護、救助行為，容任Ａ女傷勢繼續惡化，因認莊嘉億已將其原先遺棄之犯意提升至縱令Ａ女因此發生死亡結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，故而執意不將Ａ女送醫治療，致Ａ女終因傷勢惡化，引發敗血性休克及中樞神經休克而死亡，足認莊嘉億主觀上具有不確定之殺人故意，且其拒絕將Ａ女送醫治療之消極行為，與Ａ女死亡結果間具有相當因果關係，莊嘉億自應對Ａ女死亡結果負間接故意殺人之罪責。至於莊嘉億之原審選任辯護人雖曾為莊嘉億辯稱：依Ａ女受傷後之情狀，莊嘉億主觀上並未預見Ａ女會發生死亡之結果，故莊嘉億未將Ａ女送醫，而導致Ａ女死亡之結果，僅屬過失行為，應論以遺棄致人於死罪或傷害致人於死罪云云。惟經原審調查結果，亦於理由內敘明：莊嘉億已自承知悉Ａ女因其所為凌虐行為而受有傷害後，身體狀況已出現斷骨突出、傷口潰爛、化膿惡臭、食慾不振、不再進食、意識不清等可能危及生命之客觀外顯症狀，並坦認若不將Ａ女送醫治療，將可能發生Ａ女死亡結果等情不諱，可見莊嘉億對於Ａ女之傷勢若未送醫治療，將可能發生死亡結果，主觀上已有預見，顯與加重結果犯之成立，係以行為人主觀上並未預見其行為所發生加重結果之前提要件不符，自無論以過失致人於死、傷害致人於死或遺棄致人於死罪之餘地，莊嘉億在原審之辯護人為莊嘉億所為之上開辯解顯無可採等旨甚詳。綜上各情，堪認莊嘉億上開任意性自白與事實相符，自堪採為其犯罪之證據，為其所憑之證據及認定之理由，因認本件事證明確，莊嘉億殺人之犯行堪予認定。又莊嘉億於本件行為時為成年人，而Ａ女於案發時為年僅 4歲之兒童，且莊嘉億與Ａ女於案發當時有同居關係，莊嘉億對Ａ女所為凌虐、遺棄等犯行，係家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，雖亦該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法就前其開各犯行之相關規定予以論罪科刑即可。核莊嘉億所為係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第27
1 條第1 項之成年人故意對兒童犯殺人罪。又莊嘉億係單獨為本件殺人犯行，第一審認定莊嘉億係與莊劉禎梅共同為本件殺人犯行，顯有不當，原判決因而撤銷第一審關於莊嘉億部分科刑之判決，改判仍論莊嘉億以成年人故意對兒童犯殺人罪（累犯），依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項前段及刑法第47條第1 項累犯之規定，遞加重其刑（惟其中法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重），因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第271 條第1 項、第47條第1 項、第37條第1 項，以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌莊嘉億之品行，其在學期間，有積極上進，熱心助人之正面表現，亦有經常遲到、破壞上課秩序而遭警告之不良紀錄，有臺南市立歸仁國民小學、臺南市立歸仁國民中學及臺南市立亞洲高級餐旅職業學校提出之學籍紀錄表、成績考查紀錄、獎勵暨懲罰明細等資料在卷可佐。又莊嘉億於本案在押期間之考核紀錄，除106 年12月間應列等級為丙外，其餘均列為乙，有法務部矯正署臺北看守所提出之刑事被告性行考核記分總表及考核表等附卷可參。而莊嘉億於高中以前，即有發生凌虐小動物、打架、蹺課及半夜至網咖遊玩，而於被發現後蹺家等情形，且其於高中後便經常遊走於法律邊緣，具有衝動性，有重複說謊以取得他人同情之習性，以及合理化自己對他人之虐待行為，可能符合反社會人格之描述，有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）精神鑑定報告書可按。又莊嘉億之智識程度及生活狀況，其自高中肄業後，即從事粗工（水泥工），因接觸毒品被觀察勒戒後，仍從事粗工，並無固定工作，經由網路認識Ａ母而與Ａ母同居後，由Ａ母提供其生活所需，莊嘉億則在家中照顧Ａ女。又觀之本件莊嘉億之犯罪手段，其無視案發當時Ａ女甫滿4 歲，本需旁人悉心照料，且曾多次向其表示思念Ａ母，惟莊嘉億非但未稍加照顧安撫，反而多次恣意以徒手、持毛巾及鐵棍毆打Ａ女，導致Ａ女幾乎體無完膚之新舊傷痕併呈傷害，有臺灣新北地方檢察署檢驗報告書及Ａ女受傷照片等在卷可參。足見莊嘉億所為已嚴重扭曲人類存在之基本價值，隨意踐踏Ａ女之人性尊嚴，且其見Ａ女遭毆打成傷，並因右側股骨斷骨突出皮膚而承受劇烈疼痛，進而因傷勢惡化致生命徵象減弱時，竟僅因顧慮其施虐行為及另案通緝之身分曝光而遭逮捕，始終執意拒絕將生命垂危而無自救力之Ａ女送醫救治，終致Ａ女發生死亡結果，莊嘉億之施虐行為手段兇殘，且執意不將Ａ女送醫治療之不作為行徑，亦可徵其對Ａ女極其冷漠、無情，洵非一般正常有血性之人所能接受或容忍，其惡性重大，應受極為嚴厲之非難。又關於莊嘉億犯罪所生之損害，其對Ａ女施以上揭持續之凌虐及遺棄行為，進而提升至不確定之殺人犯意，使Ａ女長時間飽受凌虐傷害之苦而無從抗拒，終致發生死亡結果。Ａ女所受之痛苦強度、恐懼程度及時間上之持續性，均超過通常以上之強烈肉體或精神上之痛苦或恐懼，更見莊嘉億犯罪所生損害鉅大，其以此方式剝奪Ａ女之生命法益，實已泯滅人性，駭人聽聞。另兼衡莊嘉億與被害人Ａ女之關係、犯罪之動機、目的、所受刺激及犯罪後之態度，並審酌莊嘉億之智能程度雖屬正常，但在中下程度，其缺乏深思整合的能力，較習慣以簡單之方式處理複雜問題，因此在面對複雜的環境變動時，容易出現情緒調節的困難，亦容易呈現衝動行為，有臺大醫院之心理衡鑑及精神鑑定報告書可佐。復考量莊嘉億於本案發生期間之所以對Ａ女持續施以虐待行為，無非係因Ａ母入獄後，莊嘉億之生活頓時失去依靠，依其缺乏整合之個人能力、較為依賴他人之個人特質及容易逃避問題暨不成熟之情緒表達，在生活調節上遂出現困難，因而在衝動之下而為本件對Ａ女之施虐行為，惟其將Ａ女送至恩主公醫院並確認Ａ女死亡後，知悉自己已鑄下大錯，而起意在其與Ａ女居住之新北市○○區○○路○○號0 樓住處燒炭自殺，經警方先一步到場逮捕而阻止。而其於犯後雖曾一度否認有殺害Ａ女之犯意，然事後已坦承本件全部犯行不諱。又Ａ女之生父李Ｏ河及祖母鄭Ｏ惠（以上
2 人完整姓名均詳卷）均表示不接受與莊嘉億和解，且與Ａ母均表示無法宥恕莊嘉億本件所為。惟莊嘉億於法院審理時有認錯悛悔之意，且表示願意與被害人家屬洽談和解及賠償事宜，而其目前雖無資力，但願以本案確定後入監執行之工場勞作所得全數賠償被害人家屬。又莊嘉億於臺大醫院鑑定之訪談過程中亦表示其僅因逃避通緝，而讓Ａ女傷重疼痛而死亡，其所為很殘忍，被判死刑是活該，事發後再說道歉都會被認為是推卸責任，其本件所為受到社會輿論很大指責，其被第一審判處死刑具有殺雞儆猴之效果，可使社會不再發生類似之事，故其可以接受被判死刑，其出庭時並非沒有悔意，只是不知如何表達才算有悔意，其雖然也希望法院可以改判無期徒刑，但若是判無期徒刑，其會內疚一輩子，不知如何彌補這件事等語，有上揭鑑定報告書在卷可按。此外，原審將莊嘉億送請臺大醫院鑑定其有無教化之合理期待可能，該醫院依與莊嘉億之個別會談、心理衡鑑、身體及神經學檢查、毛髮毒物篩檢檢查、腦波檢查、精神狀態檢查、與其家屬即莊嘉億之母莊劉禎梅、二哥莊博皓進行會談、收集第三方觀察資料後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判認為莊嘉億之教化可能性（即再犯可能性、矯治可能性、再社會可能性），就再犯可能性而言，以臨床觀點，倘本案情境若真於未來出現，因其再犯可能性不良因子較多，故其再犯可能性為低度至中度；次就矯治可能性而言，其高度可能具有反社會人格疾患，然即便如此，或不利於其矯治之進行，但尚難認其無矯治可能性；另就再社會化可能性而言，以目前來講，對其不利因素有其物質濫用、工作、家人支持、朋友種類、個人改變動機及年紀等，惟隨年紀增長，眾因素或有消有長，難以一概論之，有臺大醫院精神鑑定報告書在卷可稽，因認尚不能排除莊嘉億具有教化之合理期待可能等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。又以扣案鐵棍
1 支係供莊嘉億犯本案所用之物，且為莊嘉億所有，此業據莊嘉億供明在卷，併依刑法第38條第2 項前段諭知該扣案鐵棍1 支沒收，核其認事用法尚無違誤。
二、檢察官循告訴人李Ｏ河、鄭Ｏ惠及Ａ母請求上訴意旨略以：
(一)、莊劉禎梅於案發前已認知Ａ女右側股骨骨折斷骨處刺穿體膚後，身體狀況有持續惡化之異常情形，且坦承因莊Ｏ暉說「Ａ女的腳流湯湯水水出來」等語，其擔心Ａ女的腳損壞，有請求莊嘉億將Ａ女送醫院，但沒想過要聯絡社工員，莊嘉億說要幫Ａ女敷藥，但Ａ女沒有好轉，當時其身為莊嘉億之母親，只想維護莊嘉億等情，可見莊劉禎梅可預見Ａ女因右側股骨骨折處之斷骨突出體膚，有死亡之可能，仍容任Ａ女傷勢繼續惡化，終因此死亡，莊劉禎梅與莊嘉億顯有縱然造成他人死亡，亦不違背其等本意之不確定殺人故意。莊嘉億就本件殺害Ａ女之犯行，與莊劉禎梅間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審遽認莊嘉億與莊劉禎梅間就本件殺人犯行，彼此間並無犯意聯絡而不成立共同正犯，顯有不當。(二)、莊嘉億以徒手及持鐵棍、毛巾等方式，恣意毆打甫年滿4 歲且毫無防備、抵抗能力之Ａ女，見Ａ女已無力自行坐立、進食及便溺之際，僅因為掩飾其凌虐Ａ女犯行，並顧慮其通緝犯身分遭人發覺，始終拒將Ａ女送醫救治，甚至在Ａ女臨終之際即106 年11月22日晚間6 時許，仍無視Ａ女業已無力起身之虛弱情形，以徒手毆打Ａ女臉部，致Ａ女承受多天難以忍受之劇烈疼痛，終因敗血性休克、中樞神經休克而死亡，其行徑確造成Ａ女在生前不可抹滅之生理、心理創傷，足以徵顯莊嘉億行徑極端惡劣，泯滅人性，惡性重大。況死者Ａ女之性命與莊嘉億皆平等且至高無價，而莊嘉億之行為，對於兒童及社會安全危害性極為重大，所為嚴重違反兒童權利公約施行法所揭示兒童權利應予保護之規範，已符合「公民與政治權利國際公約」所規定之「情節最重大之罪」。是以，倘不將莊嘉億與社會永久隔離，則其日後重返社會，恐再度僅因細故或自身情緒管理不佳產生壓力，而再以相同手段侵害他人（特別是弱小的幼童）之生命權或其他重要法益之可能性極高。原判決於科刑時未審酌上情，而未對莊嘉億處以極刑，僅量處無期徒刑，顯然輕縱，非但不足以還無辜善良幼小死者Ａ女公道，亦不足以撫慰死者家屬失親之傷痛，為維護社會秩序及確保民眾生命安全，暨告慰死者Ａ女之亡靈，莊嘉億應有永久與世隔絕之必要，原審僅量處無期徒刑，殊有可議云云。
三、惟查：
(一)、證據之取捨及事實之認定係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘述其所憑證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法。原判決對於莊嘉億與莊劉禎梅間並無本件殺害Ａ女之犯意聯絡，而係單獨為本件殺害Ａ女之犯行，已於理由內說明：莊嘉億之母莊劉禎梅係自願承擔照顧Ａ女，明知Ａ女遭莊嘉億毆打受傷後，雖未將Ａ女送醫治療，且逃避社工員林秀慧訪視，使Ａ女無從獲得他人之保護或救助，然莊劉禎梅在莊嘉億毆打Ａ女時曾加以勸阻，於Ａ女受傷後亦請求莊嘉億帶Ａ女前往就醫，業據莊嘉億及證人莊Ｏ暉供證在卷，可見莊劉禎梅雖有不作為之遺棄Ａ女之犯行，惟其主觀上並無使Ａ女發生危害之本意，亦無與莊嘉億共同犯殺人罪之意思。又莊劉禎梅雖知悉Ａ女因莊嘉億之施虐行為而受有傷害，但其並非實際照顧Ａ女之人，亦未與Ａ女同居一室，且案發當時，因雙眼視力不佳（其右眼最佳視力為0.05，左眼最佳視力無光覺），未注意Ａ女傷勢變化狀況，以及本身教育程度不高，認為Ａ女所受傷害可能僅如同其配偶一般遭受截肢，有聯新國際醫院診斷證明書及臺大醫院精神鑑定報告書在卷可參，因認莊劉禎梅主觀上並未預見Ａ女有發生死亡之結果，亦無此本意，即無從認定莊劉禎梅對Ａ女亦具有本件殺人之直接或間接故意。故莊嘉億就本件被訴殺害Ａ女之犯行，與莊劉禎梅間並無犯意聯絡等旨綦詳，核其所為論述，與卷內資料相符，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚無採證違法或與經驗及論理法則相違背之情形，檢察官上訴意旨(一)置原判決明確之論斷於不顧，對原審取捨證據之職權適法行使，任意指為違法，洵無理由。
(二)、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，且無違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。原判決於量刑時，審酌莊嘉億殺人之犯意係出於間接、不確定故意，而非程度上更為蓄意、嚴重之直接、確定故意，且其殺人手段係以不作為之方式為之，而非施以強暴之積極作為手段直接剝奪Ａ女生命，其惡性評價尚非無輕重之別，雖使被害人家屬痛失至親，所受心靈傷痛難以回復，然其本件不作為之殺人犯行，尚難評價為情節最重大之罪，並已以莊嘉億之責任為基礎，就莊嘉億之品行、智識程度、生活狀況、與被害人之關係、犯罪之動機、目的、所受刺激、犯罪手段、犯罪所生損害、犯罪後態度，以及莊嘉億再犯可能性為低度至中度；矯治可能性方面，其雖有高度可能具有反社會人格疾患，尚難認完全無矯治可能性；另就其再社會化可能性而言，雖有多項不利因素，惟隨年紀增長，眾多因素或有消長，亦難一概論之，有臺大醫院關於莊嘉億有無教化之合理期待可能所出具之精神鑑定報告書在卷可憑。依該鑑定結果，既不能排除莊嘉億具有教化之合理期待可能，尚難認莊嘉億已達罪無可逭而應處以極刑之地步等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑範圍內科處莊嘉億無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，已詳述其量刑之理由，核其所為量刑之論斷，與卷內科刑證據資料並無不合，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則，或有濫用裁量權之情形。檢察官上訴意旨(二)指摘原判決量處莊嘉億無期徒刑過輕云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦難認為有理由。又莊嘉億並未對原審判決提起上訴，因原判決對莊嘉億之宣告刑為無期徒刑，原審適用109 年1 月17日修正施行前刑事訴訟法第344 條第 5項之規定，依職權將莊嘉億部分逕送本院審判，依法視為莊嘉億已提起上訴。然原判決關於莊嘉億部分之認事用法，尚無違誤，亦如前述，從而本件檢察官及莊嘉億就莊嘉億部分之上訴，均為無理由，應併予駁回。
貳、關於莊劉禎梅部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告莊劉禎梅於Ａ母入監服刑時，向Ａ母表示其願意照顧Ａ女，而對Ａ女負有自願承擔照護之保證人地位，有如其事實欄所載明知Ａ女因莊嘉億之施虐行為而受有傷害，應將Ａ女送醫治療，於請求莊嘉億帶同Ａ女就醫遭拒後，其為維護莊嘉億，避免莊嘉億虐童犯行及遭通緝之身分被發現，不僅並未將Ａ女交由Ａ女之外祖母照護，甚且取消社工人員之訪視，而放任Ａ女傷勢惡化，使Ａ女無從及時獲得他人之保護或救助，以此遺棄行為，致Ａ女因莊嘉億施虐行為所受之傷害，惡化造成化膿性骨髓炎、壞死性筋膜炎、化膿性腦膜炎及肺炎，引發敗血性休克及中樞神經休克而死亡之犯行，因而撤銷第一審論處莊劉禎梅共同殺人罪刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論莊劉禎梅以成年人故意對兒童犯違背義務之遺棄致死罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑後（法定本刑為無期徒刑部分，不得加重），處有期徒刑9 年，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於莊劉禎梅所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於莊劉禎梅部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官就莊劉禎梅部分上訴意旨略以：莊劉禎梅於偵查中坦承Ａ女腳上傷口變大後已無法坐立，且該傷口已化膿潰爛等情，並表示其配偶生前亦因腿部潰爛而遭截肢，以及本件案發期間莊嘉億不同意帶Ａ女就醫後，其沒有想過要聯絡社工人員，係基於母親之自私立場，只想維護莊嘉億，可見莊劉禎梅對於Ａ女右側股骨骨折斷骨處刺穿體膚後，身體狀況持續惡化，倘未及時就醫，可能造成生命危險已有認知；而莊劉禎梅因自願承擔照顧Ａ女之責任，對於無自救力之Ａ女本有協助就醫之扶助義務，卻始終未將Ａ女送醫治療，或報由主管機關安置就醫，甚至故意拖延及迴避社工人員對Ａ女之訪視及與Ａ女外祖母之聯繫，而不採取積極必要之扶助，容任Ａ女因傷勢繼續惡化而終致不治死亡，足見莊劉禎梅主觀上顯有容任Ａ女傷勢惡化，因而造成Ａ女延誤送醫而死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意。原判決未詳加審酌，遽以莊劉禎梅主觀上並未預見Ａ女將因延誤送醫而發生死亡結果為由，認其不具有殺人之間接故意，顯有不當云云。
三、莊劉禎梅上訴意旨略以：Ａ女之傷勢並非伊所造成，Ａ女遭莊嘉億毆打而受傷害後，伊亦多次要求莊嘉億將Ａ女送醫遭拒，可見伊並無故意遺棄Ａ女之犯意。再者，以Ａ女送醫當天之情形，即使提早將Ａ女送醫治療，亦無法挽回其生命，故難認Ａ女死亡結果與伊之遺棄行為間具有相當因果關係，自不能論以遺棄致人於死罪。原判決未詳加調查審酌，遽行認定伊有本件被訴遺棄致人於死之犯行，亦有未洽云云。
四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
(一)、刑法第17條所謂加重結果犯，以行為人「能預見」其結果之發生為要件，所謂「能預見」乃指客觀上一般人對此加重結果之發生均有預見之可能而言，與行為人當時主觀上對於此加重結果之發生是否已經預見（有無預見）之情形不同，即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生之加重結果，「在客觀上有預見可能」，但行為人事實上因當時之疏忽或其他原因，致「主觀上未預見」為要件。原判決就其何以認定莊劉禎梅於本件案發當時，因本身雙眼視力不佳（右眼最佳視力為0.05，左眼最佳視力無光覺) ，而未注意Ａ女傷勢變化狀況，以及其教育程度非高，亦未具備醫療相關知識，認為Ａ女所受傷勢僅可能如同莊劉禎梅之配偶一般因傷重而遭截肢，致莊劉禎梅主觀上並未預見Ａ女發生死亡結果之情形，已於理由內說明論述說明綦詳（見原判決第21頁倒數第 9行至第22頁倒數第6 行）。又殺人與遺棄致人於死之區別，應以行為人於行為當時之犯意為斷。而行為人於行為當時之主觀犯意為何，法院應斟酌行為之起因、行為人之具體行為態樣，及行為人與被害人之關係等各項因素綜合加以判斷。本件原判決就其何以認定莊劉禎梅主觀上並無殺害Ａ女之犯意，亦於理由內敘明：莊劉禎梅於見聞莊嘉億毆打Ａ女時，曾勸阻莊嘉億，並於Ａ女受傷後，請求莊嘉億帶Ａ女前去就醫，業經莊劉禎梅供述在卷，並有證人莊嘉億及莊○暉之證詞可佐。莊劉禎梅既曾勸阻莊嘉億對Ａ女之施虐行為，且曾請求莊嘉億帶Ａ女前往醫院就醫，顯見其並不欲Ａ女發生危害，亦無容任Ａ女死亡之本意，因認莊劉禎梅未基於保證人地位，對受傷之Ａ女提供必要之保護或救助行為，主觀上係基於遺棄之故意而不作為，並未有將遺棄之犯意提升至縱然導致Ａ女死亡，亦不背其本意之不確定殺人故意等旨甚詳（見原判決第19頁倒數第6 行至第20頁第19行）。核其所為之論斷，與經驗法則及論理法則無違，尚難任意指為違法。檢察官上訴意旨置原判決已明確斷說明之事項於不顧，徒憑己意，僅以莊劉禎梅知悉Ａ女遭莊嘉億毆打後造成之傷勢因化膿潰爛，日後有遭截肢之可能，仍未基於保證人地位將Ａ女送醫治療，遽謂莊劉禎梅主觀上已具有殺人之不確定故意，而據以指摘原判決未論以成年人故意對兒童犯殺人罪，僅論以成年人故意對兒童犯違背義務之遺棄致死罪不當云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使任意加以指摘，並非合法之第三審上訴理由。
(二)、原判決依憑莊劉禎梅於警詢時、偵查中及原審審理時供稱其發現Ａ女遭莊嘉億虐打成傷卻沒有報警或通知救護車到場，係為避免莊嘉億另案遭通緝之身分及凌虐Ａ女之行為遭發覺等情，佐以卷附亞東紀念醫院兒少保護小組傷勢研判報告記載：Ａ女右側股骨骨折處斷骨突出時或1 至3 天內，如將Ａ女送醫，雖截肢風險仍高，但可因醫療介入降低死亡風險，但如Ａ女已出現敗血症相關症狀，如意識變化（死亡前 3至7 天），即便及時接受醫療救治，死亡率還是非常高等旨，因認Ａ女死亡結果之發生，實係莊劉禎梅未將其送醫治療而放任其傷勢惡化之遺棄行為所致，而認定莊劉禎梅雖因雙眼視力不佳、教育程度非高，且未具備醫療相關知識等情形，主觀上並未預見Ａ女有發生死亡結果，然基於保證人地位，其有將Ａ女送醫治療之義務，惟其卻因恐通緝中之莊嘉億因而遭警方緝捕到案，在Ａ女意識尚未發生變化前，遲遲未將Ａ女送醫治療而放任其傷勢惡化之遺棄行為，與Ａ女之死亡結果間具有相當因果關係，而據以認定莊劉禎梅所為應成立遺棄致人於死之犯行，而非共同殺人之犯行，已詳述其所憑證據及理由（見原判決第10頁第12至15行、第16頁第1 至
7 行、第23頁第1 至20行）。核其所為之論斷，與證據法則無違，於法尚無不合。莊劉禎梅上訴意旨，置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，同非適法之第三審上訴理由。
(三)、綜上，本件檢察官及莊劉禎梅就原判決關於莊劉禎梅部分之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執。其中檢察官另就莊劉禎梅主觀上有無殺害Ａ女之不確定故意，以及莊劉禎梅就其有無遺棄Ａ女之犯意等單純事實，再事爭辯，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等對於原判決關於莊劉禎梅部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第396 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 27 日附錄本案關於莊嘉億部分論罪科刑法條全文刑法第271條第1 項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。