最高法院刑事判決 108年度台上字第3873號上 訴 人 李沛鴻上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國10
7 年12月13日第二審判決（107 年度上易字第636 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20748 號、106 年度偵字第7897號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人李沛鴻上訴意旨略以：
（一）上訴人在第一審既已獲判無罪，而在第二審時，謝政家與謝伯樺父子（下稱謝家父子）均未出庭做證，則在無新證據證明上訴人有詐欺的情形下，原審竟推翻謝政家於第一審中證稱：「因為被告在外面人脈很廣，做生意要廣結善緣，開口要被告父親照顧，就外行、也太敏感」等有利於上訴人之證詞，即改判有罪，顯然取證不當，並違背無罪推定原則。
（二）上訴人根本不曾收受過謝家父子的新臺幣（下同）20萬元，此可從上訴人與謝伯樺的通聯紀錄中，既未曾提及金錢或借款返還，亦無上訴人與謝家父子間金融交易紀錄乙情，即可證明。衡諸於民國103 年間，上訴人父親李碧昭尚未擔任仁武地區分局長（按指高雄市政府警察局仁武分局，下稱仁武分局），上訴人即曾因投資案，向謝家父子借得10萬元，可見雙方有交情、信用也不錯，之後上訴人何須行使詐術，向其等詐取金錢？況且，其等亦不可能因為上訴人於104 年1 月23日所傳送之LINE訊息，即會借款給上訴人。原審實不能因上訴人先前10萬元債務未返還，而僅憑謝家父子間之LINE對話紀錄，即認定上訴人以借錢之名，行詐欺系爭20萬元之實，亦不能因上訴人在節慶時，有互贈禮品乙情，即認定謝家父子LINE的對話內容為真實。其實，參酌整個仁武、鳳山地區電玩弊案，謝政家等電玩集團，不乏透過白手套，去說服有取締權限之人，按月收取賄款而不取締其電玩之情，則此次謝政家何以不利用上述白手套行賄方式，卻採用借錢不還之方式，請上訴人去關說照顧其電玩生意，可見此部分所言不實，論證亦有矛盾之處。
（三）稽諸謝家父子於偵查中所證，關於幫忙照顧謝政家經營的
6 間店部分之訊息，2 人所供內容已非相同，且謝政家所說的「他」，究竟是指我，還是我的「父親」？復因檢察官採取誘導式，訊問謝政家「（問：有無請你兒子轉達要請「小豬」的爸爸關照這6 間店？）我兒子要出發時，我有跟他說」顯非適宜。詎原審罔顧上情，又未說明此等矛盾的證述內容，如何能形成不利於上訴人的心證理由，當有調查未盡、判決不適用法則或適用不當之違誤。實則，謝家父子會牽扯上訴人之案件，乃在104 年10月份仁武、鳳山電玩案事件爆發之後，上訴人父親奉命大力掃蕩電玩，謝政家6 家電玩店全數被掃而停業，因此遷怒於上訴人，遂趁地檢署查辦本案時，找出他們父子間隱晦不明之對話，故意構陷上訴人，以為報復。
（四）退一步言，謝政家在偵查中，直言「我覺得會上門來借的，一定是缺錢，就不會還了」、「我心想（他）是不會還的，簽借據也是多餘的」等語，倘若以上所述為真，則謝政家就本案而言，根本未陷於錯誤，上訴人應不構成詐欺取財罪。
（五）上訴人據理力爭，以表清白，原審卻認定「上訴人無悔意」，而據為量刑考量因素，實違反無罪推定原則，並違反刑事訴訟法第2 條第1 項：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之誡命，原判決自有不適用法則之違法。
三、惟查：
（一）本件原判決綜合全案供述、非供述、直接、間接證據，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如原判決事實欄一所載於104 年端午節前，向電玩業者詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之無罪判決，改判論處上訴人詐欺取財罪刑，及諭知犯罪所得沒收（依刑事訴訟法第376 條第1 項但書規定，得上訴於第三審法院）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核有證據資料可資覆按；並就上訴人否認犯罪及其所辯各節，認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。
再者，證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文。
本件原判決主要係依憑：上訴人對於其綽號為「小豬」，係仁武分局前分局長李碧昭之子，於104 年1 月23日上午
7 時59分27秒前某時，以通訊軟體LINE傳送訊息內容為「（王傑）李瑞祥都沒上去，並跟業者解釋的錄影錄音已被上交，其中牽涉到警察局風紀，案件已經到了廉政、政風，最近警察局要自清行動」等文，至謝伯樺所持用之行動電話；同年端午節前，由謝政家透過謝伯樺，與上訴人在上訴人所經營之公司見面，且將謝家於仁武地區所經營之
6 間賭博電子遊戲場店名告知上訴人，希望能轉達其父李碧昭幫忙照顧等情，均不爭執，並於偵查中及第一審供承：謝家父子固定三節會來送禮，有紅酒、茶葉、月餅；謝伯樺應該是說請我關照，我說看看怎樣，能夠幫得上忙再試試看等語之部分自白；謝伯樺於偵查及第一審審理中，一再堅稱確有交付20萬元給上訴人；謝政家於偵查中證稱：我交代我兒子說「我仁武有6 間店，請他多關照」之證述；調查單位還原系爭LINE通訊內容之鑑識報告影本；謝伯樺與謝政家在104 年6 月12日之LINE通訊對話軟體內，有關於謝政家所經營6 家店名、「20」、「再確定一下」、「YES 貼圖」、「已交給豬」之對話截圖資料（按原遭謝政家刪去，但經鑑識機構將手機存檔還原，非刻意製造誣陷）等證據資料足為佐證。對於上訴人否認拿過謝伯樺在端午節前所交付之20萬元乙節，不可採之理由，亦詳予指駁。復說明：
1.上訴人明知其父親不會接受請託，卻利用謝政家經營6 家電子遊戲場，為避免員警臨檢遭受損失，而以借款名義，向謝家父子索取款項，實際上並無還款之意思，且迄未返還，而有不法所有之意圖。
2.謝政家於第一審，雖改稱：我沒有跟謝伯樺說（要）請上訴人的父親多多關照，因為上訴人在外面的人面很廣，我做生意要廣結善緣，他並沒有（借）很多錢，（我）有點在佈人脈，（如果）開口要求他父親照顧，那麼我就（顯得）外行且（事情會）太敏感了云云，因與其於前開偵查中之證述及證人謝伯樺之證述有違，此項證述，尚難憑為上訴人有利之認定之旨。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
又上揭證人已於第一審107 年5 月22日到庭作證，第一審審判長有給予上訴人反詰問之機會，原審未予再行傳喚調查，於法亦無違誤。
（三）按刑法第339 條第1 項詐欺罪，所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用他人之錯誤，乘機而為，而使被害人為財物之交付，亦不得謂非詐欺。
又同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果。
原判決於理由貳－三－（五）內，另說明上訴人以借款方式為藉口，作為實施詐欺取財行為之手段。縱然上訴人與謝家父子先前認識，但於上訴人父親擔任仁武分局長期間，謝家父子希望獲得李碧昭之照顧，使謝家經營之6 間電玩店，不會遭員警臨檢，乃交付款項請託上訴人轉知李碧昭，而上訴人明知其父不會置理，竟諉稱：其「會試試看」等語，經謝伯樺將此情轉告謝政家，致謝政家陷於錯誤，足見上訴人有利用謝家父子之錯誤，獲取金錢，自該當於詐欺罪之構成要件等旨。經核於法並無不合。
（四）關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，法院就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。又刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則於科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，非不得作為犯後態度是否良好依據之一。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，即無不可。
原判決業以上訴人之行為責任為基礎，於理由欄貳─五內詳述：審酌上訴人利用其父親擔任仁武分局長之便，向轄區之電子遊戲場業者詐騙金錢，有害人民質疑公務員之操守，亦傷害其父親在警界之聲譽，犯後又否認犯罪，尚無悔意，並衡酌其詐得之財物、知識程度、家庭狀況、經濟等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於法定本刑「 5年以下有期徒刑」的範圍內，宣處有期徒刑4 月，併為易科罰金及相關沒收之諭知。客觀上既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，核無違法、濫權、失當的情形存在，自不得執以指摘原判決量刑違法。
四、綜上，上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，尚難認為合法的上訴第三審理由。應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
五、上訴人另被訴於104 年中秋節前，詐欺取財犯嫌部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 5 日