最高法院刑事判決 108年度台上字第3967號上 訴 人 林文德選任辯護人 彭彥儒律師上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月19日第二審判決（107 年度原侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第5080號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、強盜強制性交、攜帶兇器搶奪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林文德上訴意旨略稱：㈠其為原住民、更生人，因無特殊技能，故無穩定工作，且需
扶養年邁、罹病之父母。又其坦承犯行，節省司法資源。關於強盜強制性交部分，其未搶得財物，未以生殖器插入告訴人A 女（姓名詳卷）陰道，即催促A 女離開，足見其良心未泯，客觀上確可憫恕。另攜帶兇器搶奪部分，其未傷害告訴人范ＯＯ（名字詳卷），實際僅搶得新臺幣（下同）2,500元，所生危害尚非重大。原審未審酌上情，依刑法第57條規定妥適量刑，亦未就強盜強制性交部分，依刑法第59條規定酌減其刑，自有違誤。
㈡范ＯＯ於警詢時、偵查中之證述，未經具結，依刑事訴訟法
第158 條之3 規定，不得作為證據，均無證據能力。原審未傳喚范ＯＯ到庭具結作證，逕引范ＯＯ上開證述，為其自白之補強證據，有違證據法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又現場監視器未拍攝到搶奪過程，卷附現場監視錄影翻拍影像資料、查證照片，自不足以擔保其自白之真實性。原審僅憑其自白，認定其犯攜帶兇器搶奪罪，自屬違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人強盜強制性交、攜帶兇器搶奪各罪刑（強盜強制性交部分處有期徒刑）及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（含范ＯＯ於警詢時、偵查中之證述），均有證據能力；上訴人之自白，與事實相符，堪以採信；其犯強盜強制性交部分，無刑法第59條所定酌減其刑之情形。
均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形為前提。原判決謂上訴人及其於原審之辯護人於原審均同意范ＯＯ於警詢時、偵查中之證述，有證據能力，經審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，皆有證據能力（見原判決第3 頁），尚無不合。
五、原判決係依憑上訴人於第一審、原審之自白、范ＯＯ於警詢時、偵查中之指證、卷附現場監視錄影翻拍影像資料、查證照片及扣案之藍色摺疊刀等證據，因而認定上訴人確有犯攜帶兇器搶奪罪（見原判決第3 頁），尚非僅憑其自白，即為上述認定。又此部分事證已明，上訴人及其於原審之辯護人於原審審判期日，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，均稱：「無。」有審判筆錄在卷可查（見原審卷第148頁）。原審未再傳喚范ＯＯ到庭具結作證，自難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
六、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人之犯罪情狀（強盜強制性交部分），不符上述酌減其刑之要件，而第一審判決以其責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯（攜帶兇器搶奪部分），並對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、攜帶兇器竊盜部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
二、原判決就攜帶兇器竊盜部分，係維持第一審論處上訴人犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條第2 款不得上訴第三審法院之案件。依前述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 朱 貴法官 蔡 國 在法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 11 月 27 日