最高法院刑事判決 108年度台上字第398號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳建弘被 告 陳昆鴻
邱月竹上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年10月17日第二審更審判決（102 年度重上更㈡字第59號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署90年度偵字第13249 、13261 號，91年度偵字第11636 、12515 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、被告陳昆鴻有罪部分：本件原判決認定陳昆鴻有其事實欄所載之詐欺取財犯行，因而撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判論其犯修正前詐欺取財罪，經依刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年8 月，並諭知相關沒收（按檢察官起訴書係認陳昆鴻此部分犯修正前貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、修正前洗錢防制法第2 條第1 項第1 款、第9 條第1 款及刑法第216 條、第210 條、第211 條等罪，檢察官不服原審此部分判決，依法自得向本院提起上訴，附予說明）。係以如原判決甲、有罪部分理由貳、二所載之陳昆鴻之部分陳述，證人魏陳清香等人之證詞，卷附之如原判決附表（下稱附表）一、二及三編號2 ⑵⑶、編號3 ⑵⑶所示開戶資料等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有詐欺取財云云，其辯詞不可採之理由，及告訴人魏蒼民、魏蒼輝、魏浽葶、魏世治、魏陳清香、陳森海等人（下稱告訴人等）提出民國90年11月23日與陳昆鴻之談話錄音（下稱本案錄音）係事先與告訴人等及其委任律師套招而為回答；另陳昆鴻於91年4 月10日於法務部調查局（下稱調查局）之詢問筆錄、同日檢察官之訊問筆錄及原審勘驗其詢（訊）問錄音所得內容（下稱系爭詢〈訊〉問筆錄），係出於調查員威脅、利誘、詐欺、不當誘導，疲勞詢問，且此不利於陳昆鴻狀態，已延伸至夜間檢察官訊問。上開所得陳昆鴻之自白，均係屬不正方法取供，其陳述違背任意性，皆不具證據能力等情（見原判決有罪部分理由
貳、一、㈡、⒉至⒎），分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
二、陳昆鴻、被告邱月竹無罪，暨陳昆鴻不另為無罪諭知部分（不包括被告等下述貳部分）：
本件原判決以公訴意旨略以：㈠、邱月竹時為臺灣土地銀行安平分行（下稱土銀安平）副理，協助經理綜理該分行業務，當時為公務員，陳昆鴻時為元大京華證券股份有限公司安平分公司（下稱元大京華安平）業務襄理，李明秀係陳昆鴻之前妻（通緝中），時為元大京華安平營業員。87年至88年間，邱月竹因與妻陳金鴻投資之皕美科技股份有限公司及臺灣𨫋合科技股份有限公司經營不善，急須現金週轉。邱月竹與陳昆鴻業務往來頻繁，2 人利用邱月竹職務上之機會，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由陳昆鴻慫恿魏陳清香，指示魏陳清香乾女兒楊美雲於87年12月8 日至土銀安平開立楊美雲土銀安平帳戶，魏浽葶於88年2 月22日至土銀安平開立魏浽葶土銀安平帳戶，魏蒼輝於同年2 月26日至土銀安平開立魏蒼輝土銀安平帳戶、魏蒼民於90年5 月20日至土銀安平開立魏蒼民土銀安平帳戶、陳森海於89年3 月23日至土銀安平開立陳森海土銀安平帳戶。魏家子女（含乾女兒楊美雲，連同魏世治、魏陳清香）及陳森海前往開戶，由陳昆鴻引介，邱月竹接待辦理開戶手續，邱月竹假藉經手印鑑用印機會，將魏浽葶、楊美雲、魏蒼輝、魏蒼民及陳森海親自簽名之印鑑卡調換，另取一空白印鑑卡上盜用魏浽葶、楊美雲、魏蒼輝及陳森海等之印鑑，另偽造魏蒼民之印鑑蓋用，並由有共同犯意聯絡之李明秀填寫印鑑卡內容，偽造簽名，印鑑卡背面通訊處均改填臺南市○○路○○○ 號地下1 樓、電話加填0000000000，以備土銀安平行員依照通訊處或電話對帳時，陳昆鴻可以從中攔截，避免盜領存款挪用情事曝光。邱月竹、陳昆鴻為掩飾其盜領存款、轉帳挪用之行為，邱月竹除要求陳昆鴻借用不知情之林毓霖在土銀安平開立之人頭戶供其使用。陳昆鴻、邱月竹明知魏陳清香及夫魏世治未在該分行開立帳戶，邱月竹、陳昆鴻竟以偽刻印鑑蓋印，並由李明秀偽填魏陳清香及魏世治之印鑑卡方式，於88年2 月24日偽設2 人之土銀安平帳戶私用。邱月竹陸續利用職務上機會，在偽造之魏蒼民、魏蒼輝、魏陳清香及魏世治等人之印鑑卡上「核對證照」處核章，再分別交由不知情之行員王嘉斌、吳明融、王玫珺等人完成開戶後，均作為盜領存款之轉帳使用，致生損害於魏浽葶等人及土銀安平。㈡、楊美雲、魏浽葶之土銀安平帳戶為魏家主要對外資金出入之帳戶，其餘均為調度使用之帳戶。邱月竹、陳昆鴻利用楊美雲、魏浽葶辦理開戶，將印鑑交給邱月竹在印鑑卡上用印之機會，預先在一疊多張空白之取款憑條上盜蓋楊美雲、魏浽葶印鑑，嗣盜蓋楊美雲印鑑之空白取款憑條用罄，繼而偽刻楊美雲印鑑蓋印，或轉拓印文在空白之取款憑條上。於每次盜領存款時，陳昆鴻依邱月竹指示填寫金額，偽開取款憑條至櫃檯提款，使經辦提款之行員陷於錯誤，又利用行員皆知陳昆鴻與副理邱月竹往來密切，為存款大戶，以致雖違反未經存戶本人同意及確認，不得未持存摺提款之銀行規定，仍得以順利辦理非本人之無摺提領，從楊美雲土銀安平帳戶中，偽造附表七所示取款憑條，連續盜領26筆存款，並自魏浽葶土銀安平帳戶中，偽造附表八所示取款憑條，連續盜領38筆存款，實際詐領新臺幣（下同）1億6,218萬6,850 元，其中楊美雲上述帳戶款項938 萬元，魏浽葶上述帳戶952 萬元，林毓霖上述帳戶1,210萬元，共3,100萬元，經陳昆鴻提領後，匯入邱月竹之妻陳金鴻帳戶、邱月竹岳母陳李淑琴帳戶或邱月竹友人趙莉莉帳戶。其他則分別經由林毓霖、魏世治、魏陳清香、魏蒼民、魏蒼輝、陳森海、及案外人黃子玲、王林秀玉、顏文白等人帳戶轉帳調度。㈢、嗣90年9 月間，魏陳清香家人有意動用土銀安平存款投資，因楊美雲、魏浽葶帳戶已遭盜領殆盡，陳昆鴻及邱月竹唯恐盜領事跡敗露，邱月竹時已調任臺灣土地銀行臺南分行高級專員，竟偽造魏蒼民、魏蒼輝之臺灣土地銀行外幣存款餘額證明各3 張，共6 張，其上日期分別為90年6 月19日、90年8 月24日、90年9 月14日，內容為魏蒼民土銀安平帳戶尚有餘額103 萬2,368.46歐元、200 萬歐元、476 萬1,353.47歐元，魏蒼輝土銀安平帳戶尚有餘額103 萬2,368.46歐元、200 萬歐元、476 萬1,35
3.47歐元，及元大京華證券期貨套利對帳單，內容虛載魏蒼民、魏蒼輝各有美元、歐元外幣存款餘額換算新臺幣2 億4,
353 萬元，並偽造魏蒼輝及魏蒼民土銀安平帳戶90年10月18日及19日之客戶往來交易明細查詢單（以下簡稱交易明細查詢單），虛偽記載當時魏蒼輝之存款新臺幣1億3,382 萬6,626元（實際上只有2,054元），魏蒼民之存款為新臺幣1 億6,482 萬3,628元（實際上只有1 萬1,733 元）。於同年「中秋節前某日」，邱月竹與陳昆鴻前往魏陳清香家中，將偽造之外幣存款餘額證明、期貨套利對帳單交予魏陳清香、魏蒼民，偽稱「你們在國外做外幣套利的歐元價錢很好，所以你們在土銀安平分行存的本金不要動到。」並要魏陳清香拿房子去抵押貸款，匯入期貨戶之保證金專戶，等期貨價錢好的時候再投資。邱月竹並當場教陳昆鴻寫下前述王雪鍾期貨戶保證金專戶銀行及帳號之字條，魏陳清香、魏蒼民不疑有他，數日後，由邱月竹介紹並陪同前往國泰人壽辦理房屋貸款，且於同月25日，將魏蒼民貸得之400 萬元，魏浽葶貸得之
700 萬元，合計1,100 萬元，匯入上述王雪鍾期貨戶保證金專戶帳戶，同日遭陳昆鴻提領500 萬元，至同年10月15日，陳昆鴻又陸續提領3 次計409 萬元，皆支付陳昆鴻之地下錢莊欠款，魏陳清香、魏蒼民等人至案發後始發覺受騙。扣除邱月竹、陳昆鴻自行匯入部分，魏家實際遭詐領1 億5,462萬6,850 元等語。因認被告等前揭所為係共犯修正前貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐欺取財罪嫌，邱月足另犯修正前銀行法第125 條第1 項之罪嫌；被告等利用林毓霖土銀安平帳戶部分，係共犯修正前洗錢防制法第2 條第1 款、第9 條第1 項洗錢罪嫌；被告等偽造印鑑卡、取款憑條，並據以行使，係共犯刑法第216 條、第 210條行使偽造私文書罪嫌；被告等偽造外幣存款餘額證明、期貨交易套利對帳單、存款明細，並據以可使，係共犯刑法第
216 條、第211 條行使偽造公文書罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判其等此部分無罪或不另為無罪之諭知。已詳敘其論斷所憑之依據與理由。
三、檢察官依循告訴人等請求提起上訴意旨略以：㈠、關於前揭「本案錄音」部分，本案告訴人律師既受告訴人及其家人委任，負責本案之告訴，其基於律師之專業知識及經驗，盼陳昆鴻能就本案之事實詳為描述，以求真相，核與常情相符，未有不當，原審逕認陳昆鴻於錄音前，業與律師與魏家人套招，並看過卷宗資料，顯屬速斷。且陳昆鴻於錄音前，若已閱讀相關卷宗資料，並與律師及魏家人套好招，衡諸常情，於錄音過程中，當無可能逸脫預設之問答內容，出現瑕庇，，然原審經勘驗後，竟認陳昆鴻就律師之諸多問題皆無法回答，且經律師追問後，陳昆鴻不僅無法詳述，且其陳述之內容亦與問題皆未相符。足見陳昆鴻根本未曾與律師及魏家人套招，並看過卷宗資料，否則又豈有可能出現無法回答？甚或回答與資料不符之內容？原審就此至為灼然之事實竟全然未見，此部分認定顯與事實不符而有違背經驗法則之違誤。準此，原審認認本案錄音係陳昆鴻與律師及魏家人先套好招後所為之自白，不具有任意性，並無證據能力云云，顯有不當，且已影響本案判決結果。㈡、關於上開「系爭詢（訊）問筆錄」部分，前揭調查局詢問筆錄係於91年4 月10日晚上
9 時45分結束詢問，其至檢察官詢問時，仍有一段時間，故於檢察官當晚訊問陳昆鴻時，其是否無該段休息之時間而仍處於疲勞訊問之狀態，即非無議。復經原審勘驗陳昆鴻當日由檢察官之訊問過程，勘驗結果記載：「被告陳昆鴻全程的語氣平和，回答的時候有口急的情形但不嚴重，兩人的對話直接，檢察官在問話之前會稍微停頓，可能是等書記官記筆錄，沒有發現不法取供的情形」等語，並未記載陳昆鴻有何疲憊狀態，且就檢察官當日訊問內容，亦能清楚回答，則陳昆鴻其於調查員詢問時所受精神上之疲勞狀態，是否已延伸至夜間之檢察官訊問，更非無疑，故原審認此「系爭詢（訊）問筆錄」無信用度及真實性，亦不具證據能力云云，同有上開之違法，亦悖於證據法則等語。均就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
貳、就起訴書所載告訴人魏世治、魏陳清香於土銀安平所開設帳戶係遭被告等共同虛設，被告等涉犯偽造私文書部分：
按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。是對於上開案件提起第三審上訴，應以原判決違背刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項為理由，係屬法定要件。又參酌刑事妥速審判法第9 條之立法理由係以：
案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任。是該條所稱維持第一審所為無罪判決，並不以在主文內諭知者為限，即㈠、第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或㈡、第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴，或㈢、第二審撤銷第一審所為含有不另為無罪諭知部分之有罪判決，改判被告全部無罪者亦屬之，始合於立法之旨趣。因之，檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第
9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體指摘原判決有何該等事項之違法情形，其上訴即屬不合法律上之程式，應予駁回。本件關於被告等上開於土銀安平虛設告訴人魏世治、魏陳清香帳戶，涉犯偽造私文書部分（即第一審判決理由柒不另為無罪諭知部分），原審經審理結果，以不能證明其等犯罪，乃撤銷第一審所為被告有罪判決，改判其等此部分全部無罪。檢察官不服原審上開部分判決，提起第三審上訴，對於原判決該（上開第一審不另為無罪諭知）部分究竟有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情事，並未具體敘明，難謂符合上揭法定要件。其此部分上訴亦不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 鄭 水 銓法官 楊 真 明法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 6 日