最高法院刑事判決 108年度台上字第3066號上 訴 人 彭泰康選任辯護人 陳鵬光律師
蕭萬龍律師尤伯祥律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月
2 日第二審更審判決（107 年度重上更一字第40號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署102 年度偵字第2741、5342、7679號，103年度偵字第1306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號二（即原判決事實欄㈡）部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表（下稱附表）所示之編號（一、二、三），改以符號（1 、2 、3 ）為說明，核先敘明。
貳、撤銷發回（附表編號2 〈即原判決事實欄㈡〉）部分：
一、本件原審審理結果，認定上訴人彭泰康有其事實欄（下稱事實欄）㈡所載於民國97年間犯貪污、行使公務員登載不實文書之犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處如附表編號2 所示公務員共同犯利用職務上機會詐取財物罪刑。固非無見。
二、惟查：審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，上訴人否認有前揭貪污、行使偽造文書犯行，並稱劉晉汏（原名劉祥，經判處罪刑並諭知緩刑確定）於97年間確有實際執行口蹄疫現場查核工作，並非虛列人頭詐領公款，於原審並提出「新竹縣（鄉鎮市）養豬場停止施打口蹄疫疫苗措施及消防工作查核紀錄表」（下稱查核紀錄表）聲請傳喚劉晉汏並向新竹縣（新埔鎮、新豐鄉、湖口鄉、峨眉鄉、北埔鄉）鄉鎮調取上開查核紀錄表原本，俾釐清劉晉汏究有否於上揭時間出勤執行查核紀錄表所載查核工作之實情（見更㈠審卷㈠第25至27頁、第32至49、71頁，卷㈡第95頁）。而依事實欄㈡及理由之記載，本部分係依憑證人即同案被告林修文（經判決免刑確定）、劉晉汏不利於上訴人之證言，輔以卷附「新竹縣家畜疾病防治所臨時人員97年8 月份簽到簿」（下稱97年8 月份簽到簿）等，憑以認定劉晉汏指證其未實際從事「（97年）家畜防疫-口蹄疫撲滅計畫」（下稱97 年口蹄疫撲滅計畫），僅係借人頭申領計畫款項之證言可採而為上訴人不利之認定。惟依據所採憑「97年8 月份簽到簿」之記載，其上僅有「簽到、簽退日期」及「劉祥（即劉晉汏）署名」，而查核紀錄表所登載劉晉汏執行口蹄疫現場查核工作之日期除與劉晉汏97 年「8月份」之出勤日期一致外，尚詳細記載各該日期所查核之畜主姓名、豬場地址、預防注射情形、停打疫苗豬隻健康情形、消毒工作情形等細目資訊，並經劉晉汏及不同畜主分別簽名（見廉政署非供述證據卷第47頁，更㈠審卷㈠第32、34、38、39頁），形式上觀察，2 者記載明顯詳略有別，上訴人主張查核紀錄表係關乎其利益重大關係之證據，即非無據，且依原判決引據劉晉汏該部分之證言，似僅止於證明劉晉汏有在「97年8 月份簽到簿」為不實出勤簽署之事實，就查核紀錄表記載之真偽或源由，則未為任何陳述，同案被告朱欣怡並稱（97年部分）係經林修文告知而同意虛列劉晉汏為人頭，並未向上訴人求證（見原判決第12頁第3行以下），原判決復就97 年口蹄疫撲滅計畫究係何人與劉晉汏聯繫借牌之待證事項，採認林修文之證言，據以說明劉晉汏於偵訊時證稱：97年口蹄疫撲滅計畫，係經上訴人聯繫而同意借牌等語，因記憶非清晰明確，應以林修文所稱由其本人聯繫劉晉汏之證言為可採（見原判決第15頁⑹），似係認劉晉汏關於此次借牌虛列人頭之證言，已非毫無瑕疵。則究該查核紀錄表是否仍為劉晉汏所簽立、有否實際執行所載查核項目，與「97年8 月份簽到簿」之時間及本次犯罪事實是否具關聯性，尚屬未明。凡此，既攸關劉晉汏或林修文證言之真確性及上訴人有否被訴本部分貪污、偽造文書犯行之判斷，而向劉晉汏為上旨之查證，非屬不易或不能調查之事項，原審未詳加調查究明，遽行推論該查核紀錄表或係上訴人為完成本部分犯罪而不實填載，遽以判決，難謂無證據調查未盡及理由欠備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
叁、駁回（附表編號1 、3 〈即事實欄㈠、〉）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有事實欄㈠、所載相關之貪污、行使公務員登載不實文書及填載不實會計憑證犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人如附表編號1 、3 所示公務員共同犯利用職務上機會詐取財物2 罪刑，已載敘剖明其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認該部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款公務員利用職務上機會詐取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。而共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人自白供述，證人即相關同案被告林修文、劉晉汏、彭駿堯及戴立紳（後 2人分經判處罪刑並諭知緩刑、免刑確定）等人不利於上訴人之證詞，酌以所列相關之臨時人員簽到簿、會計動支經費請示單、採購申請單暨黏貼憑證用紙、其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人於96年 6月、97年7 月間分別擔任新竹縣家畜疾病防治所（下稱新竹縣家畜所）第一課課長、所長，於事實欄㈠所載時間，利用新竹縣家畜所辦理「口蹄疫撲滅計畫」之機會，指示林修文以申報人頭彭駿堯、劉晉汏為臨時技術工之方式，詐領計畫所編列對外招募臨時人員工資款項；又於事實欄所載時間，明知新竹縣家畜所辦理「100 年度違法屠宰行為查緝計畫」所編列核定之「資訊維護費」，係指「電腦及周邊設備所需保養維護及資訊系統後續維護費」，不得用以購買電子產品，仍指示戴立紳以「資訊維護費」購買手機等電子產品，主觀上具利用職務上機會詐取財物、行使公務員登載不實文書、填載不實會計憑證之犯意，所為已該當所示各罪構成要件等情之理由綦詳，另本於證據取捨職權之行使，就戴立紳所採購之出貨單總價新臺幣（下同）18500 元，與名人電腦股份有限公司開立發票2 萬元之差額，與認定上訴人利用職務上機會詐取財物無必然關聯；上訴人所謂相關會計規範未禁止以資訊設備維護費購買手機等說詞，殊屬無據，且所提出其私下詢問證人李ＯＯ扣案手機報廢、銷帳事宜之錄音譯文，亦難執為其有利之認定等各情，逐一於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以上訴人自白供述或同案被告林修文、戴立紳不利於上訴人之供證為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，自非法所不許，無所指未憑證據認定事實、理由欠備或欠缺補強證據等違法可言。又：㈠、上訴人於事實欄㈠、部分，時任新竹縣家畜所第一課課長、所長，利用家畜所負責上開計畫對外招募臨時技術工以及支出所需電腦設備維護費之機會，如何要求同案被告林修文、戴立紳偽報相關費用，圖謀詐取臨時技術工工資及資訊維護費，該等計畫與上訴人之職務具有關聯性，自係利用公務員職務上之機會，因勢乘便圖謀詐取財物，且依確認之事實分別與同案被告林修文、彭駿堯、劉晉汏及戴立紳間，基於相互認識，以共同犯罪之意思，參與全部或一部之行為分擔，其中與無公務員身分之彭駿堯、劉晉汏仍以共同正犯論等情，原判決悉依調查所得證據，於理由內詳加析論，所為論敘說明，核與事理無違，上訴人既本諸自己犯罪之意思，參與利用職務機會詐取財物犯罪行為之實行，縱由林修文或戴立紳負責偽造不實文書以詐領財物，亦屬其等間之分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，論以犯公務員利用職務上機會詐取財物2 罪，且為共同正犯，並無不合。㈡、原判決依憑上訴人偵訊時自承有指示戴立紳以「維護費」方式報支採購手機，其後並將該手機放置住家供妻、母使用等供詞，佐以該手機係迄至102年2月25日始經法務部廉政署（下稱廉政署）在該處搜索扣押，顯見等同上訴人私人所有，所指示戴立紳之所為，已具有為自己不法所有意圖，不因其事後究係如何分配使用該手機而有判斷之差別，因認所稱扣案手機係供公用，無不法所有意圖等說詞，委無足採，已於理由內論駁甚詳，上訴人既與戴立紳成立共同正犯，自應就詐領款項之全部事實負責，不能僅就分得手機（含電池）之核銷款項部分負責。上訴意旨執以指摘不成立共同正犯或原判決未敘明其將扣案手機占為己有之證據，或稱「資訊維護費」未限制不得購買手機等情，係對於原判決已說明指駁之事項重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以被告之自白若非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決依調查所得，已記明上訴人所稱其於廉政署、檢察官訊（詢）問時關於事實欄㈠、部分之自白係其捏造或受誤導而虛構，同案被告林修文及戴立紳所陳均為蓄意構陷其入罪等辯詞，如何不足憑採之判斷理由，且稽之卷附原審筆錄之記載，上訴人不爭執其於廉政署、檢察官訊問時不利於己陳述之證據能力，僅稱當時不願受羈押，係杜撰供述，應以審判更正為真意（見更㈠審卷㈠第70頁背面，第一審卷㈢第10頁背面至第12頁），惟該等筆錄既非出於訊（詢）問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，至於上訴人係基於如何之動機或訴訟策略而為杜撰等不利己之陳述，無關乎自白任意性之判斷，原判決綜以卷內其他證據，因認其任意性供述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，本於確信判斷其證明力，採為論罪之部分依據，難認有何違背證據法則之違法。
五、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。原判決就事實欄㈠部分，綜合林修文、彭駿堯、劉晉汏及上訴人於廉政署及檢察官訊（詢）問之供證，已說明其等就上訴人指示林修文聯繫以假人頭申報費用方式詐領公款，上訴人並於96年親自聯繫劉晉汏等重要基本事實，供述一致，至於究係何人與彭駿堯聯繫一節，林修文先後供述未盡相符，本於調查所得，採認與彭駿堯一致之供陳，無礙於林修文證言可信性之判斷甚詳，無上訴意旨所指林修文、彭駿堯供述具有瑕疵而無足憑採之違法。
六、對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未逐一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。原判決就相關事證詳加調查論列，既已論載說明依所確認之事實，上訴人明知事實欄㈠之「口蹄疫撲滅計畫」以不實公文書申請所核銷之款項，係用於支應新竹縣家畜所第一課各該交際應酬之私用，其確有不法所有之意圖，而有行使公務員登載不實文書及利用職務上之機會詐取財物之犯意及行為，林修文所稱詐得之公款係供家畜所第一課私下招待上級長官或同事聚餐等交際應酬，佐以上訴人、證人朱欣怡同旨之供證不虛之論證，以事證明確，未贅載行政院農委會動植物防疫檢疫局機動查核人員吳家瑋等人關於「（97年至103 年間）若至新竹縣轄內查核後，課長朱欣怡會禮貌性招待便餐」之聲明書與本部分有否具關聯性之理由，仍於犯罪事實之判斷不生影響，無由據為有利於上訴人之認定。又：㈠、有罪判決書應記載之犯罪事實，如已足為論罪科刑及適用法律之依據，對於其他不影響判決本旨之犯罪細節部分，縱法院未予調查、說明，既無礙於論罪科刑及法律之適用，即不生違背法令之問題。原判決依其確認之事實，已明確記載上訴人就事實欄㈠所詐得之公款，先由彭駿堯、劉晉汏各別取得其中2 成後，餘款繳回，由林修文依上訴人指示保管，供新竹縣家畜所第一課私下交際應酬之用，論以上訴人犯共同利用職務上機會詐領財物之罪，已敘明所憑之證據及理由，足為判決之基礎，不因取得「口蹄疫撲滅計畫」核銷款項後，如何用於招待長官、交際應酬之時間點，致影響上訴人應負之罪責，原判決縱未詳予記敘該部分之事實，勾稽前情，既無礙上訴人利用職務上之機會詐領財物罪構成要件之論斷，且於全案情節及判決本旨均無影響，不得任意指摘違法而執為適法之第三審上訴理由。㈡、法院對於被告否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意所為質疑，原判決縱未逐一判斷及說明，並非理由不備，不得任意指為違法。原判決關於事實欄部分，除引用卷附廉政署北部地區調查組對系爭手機勘驗紀錄、調查報告及所附通話對象資料外，另參酌法務部調查局108年2月19日函附鑑定報告、所擷取系爭手機通話紀錄等資料，據以說明或不能排除系爭手機有部分通話係與新竹縣家畜所等公務員聯絡情形，然亦有諸多非屬公務使用之聯繫紀錄，乃研判於101年8月1日至102年2月24 日期間應係上訴人配偶所使用，且手機內所綁定之Google帳號縱為上訴人所有，惟因電子郵件信箱所得以登錄之行動裝置本不限單一，仍無足憑此逕予推斷系爭手機俱供公務使用，已記明上訴人將扣案手機占為己有，該當不法所有意圖之論證，無所指原判決未以法務部調查局鑑定結果為據，其採證有與調查所得證據不相適合之違法。以事證明確，縱未比對名人電腦處所與新竹縣家畜所搜索之資料，或動支經費申請單上尚有其他人員核章等證據，未逐一說明不採或何以不足為上訴人有利之認定，無礙於判決本旨之判斷，尚與理由欠備之違法情形有別。上訴意旨猶執所辯各語否認犯罪，並謂原審未審酌上開有利於上訴人之證據、未記載交際應酬時間點等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或無礙於判決本旨判斷之事項，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
七、法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163 條第2 項已有明定。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。而其中所謂「公平正義之維護」專指利益被告而攸關公平正義者而言。從而，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，得斟酌具體個案之情形，就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，惟此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量。卷查，證人劉晉汏於第一審已經法官合法訊問，並以證人身分具結證述，就關於事實欄㈠有無借牌及實際執行新竹縣家畜所96年「口蹄疫撲滅計畫」等相關待證事項進行交互詰問，並經劉晉汏詳閱其（102 年3 月22日）偵查筆錄供陳在卷（見第一審卷㈢第356至362頁），原判決所引據劉晉汏證稱未實際承作執行96年「口蹄疫撲滅計畫」而簽署領款，其於偵訊所言實在，以該內容為準等旨，與卷內資料委無不合（同上卷第360頁背面、第361、362 頁），復依劉晉汏偵訊時全般證述情節，勾稽上訴人及同案被告林修文相關供承犯罪事實等各情，據以說明劉晉汏偵訊時所稱「借牌」，其意係指借人頭申領計畫費用無訛等由甚詳，所為論斷說明，自有所本，未為相同文字之供述，無礙其證言真實性之判斷，亦無偵訊供述具瑕疵而不可採信情形。原審法院因認劉晉汏證言之真意及此部分事實已明，未主動依職權勘驗劉晉汏該次偵查筆錄，不能指為違法。上訴意旨執以指摘原審有調查職責未盡之違法，非適法之第三審上訴理由。
八、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。原判決綜合案內證據資料，已詳敘足資證明上訴人有事實欄㈠、所載利用職務上機會詐取財物及行使公務員登載不實文書等犯行之論證，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，就上訴人聲請傳喚證人呂麗珠以釐清上訴人於 100年以電腦設備維護費購買手機是否違背法令，何以不具調查之必要性，亦記明其裁酌理由，以事證明確，未再為其他無益之調查，難謂有所指證據調查未盡之違法。
九、此外，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或無涉犯罪構成要件之枝節問題，或就不影響判決本旨事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 5 日