最高法院刑事判決 108年度台上字第3069號上 訴 人 梁仲人上列上訴人因家暴強盜等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年1月31日第二審判決（107年度侵上訴字第16號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第1206、1293、1295、1296、1326、1374號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於準強盜部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（準強盜）部分：
一、本件原判決認定上訴人甲○○有其犯罪事實欄一所載搶奪甲女（姓名年籍詳卷）之皮包後，為防護贓物，而與甲女發生拉扯，並將甲女推倒在地之準強盜犯行，因而維持第一審變更起訴法條，論處上訴人準強盜罪刑（累犯），駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠刑法第329 條之準強盜罪，所以將竊盜或搶奪之行為人為防
護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪，其構成要件行為雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。司法院釋字第630 號解釋及其理由書闡述甚明。準此，準強盜罪之不法內涵須與強盜相當，始得以強盜論處，否則情節不相當，卻為相同處罰，有違罪刑相當原則。是構成準強盜罪之強暴、脅迫，須達使人難以抗拒之程度；而所謂「難以抗拒」，雖非以被害人完全喪失抗拒能力為必要，然亦須與強盜罪所定義之強暴、脅迫程度相當，達到依照社會通念或一般人的生活經驗為判斷，足以壓抑被害人之意思自由，始足當之。
㈡卷查甲女就上訴人為防護搶奪得手之皮包，對其所施之強暴
行為，於警詢及偵查中僅為上訴人與其拉扯，其左手掌之傷應該是拉扯時所致之證述（見警卷第46頁、偵字1206號卷第
4、5頁）；於第一審則稱上訴人除與其拉扯外，另將其推倒及硬拖，且其除手部因拉扯受傷外，腳部亦受傷等語（見第一審卷一第266頁反面、268頁反面、272 頁）。惟倘上訴人在防護搶奪得手之贓物過程中，除與甲女拉扯外，尚有推倒及拖拉甲女之舉，何以甲女於警詢及偵查時隻字未提？則上訴人為防護其搶奪贓物所施之手段，除拉扯外，是否尚有推倒甲女之行為，即非無疑。又縱上訴人除拉扯外，並有推倒甲女之行為，惟依甲女上開所陳，上訴人與甲女間似僅為短暫輕微之肢體衝突，如果無訛，得否認上訴人所施之不法行為，依社會通念或一般人之生活經驗判斷，已達足以壓抑甲女意思自由之難以抗拒之程度，自非無研求之餘地。乃原審未詳加調查釐清，遽認上訴人上開所為，已達使甲女難以抗拒之程度，而為不利上訴人之判決，自有調查職責未盡之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、強制性交未遂部分：㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原判決認定上訴人有其犯罪事實欄所載對其前同居女友
甲女強制性交未遂犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人強制性交未遂罪刑（累犯）之判決，駁回其對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。㈢上訴意旨略以：⒈甲女雖指稱當日遭上訴人強逼施用毒品，
然此業經檢察官為不起訴處分；另甲女就有無遭上訴人強制性交得逞，所陳亦前後不一，其證述自難盡信。⒉乙女（甲女之外甥女；姓名年籍詳卷）已證稱：平常上訴人與甲女在2樓住處吵架時，其在1樓都會聽到，但當天並未聽到甲女喊「強姦」等語。果甲女有喊「強姦」，乙女豈會毫無聽聞？乙女之證詞，不但無法為甲女證述之補強證據，反益顯甲女所言不可採。惟原審竟泛以應是甲女所在位置，致使乙女沒聽到其喊「強姦」等臆測之詞，就此未詳為調查，難認適法。⒊甲女於偵、審中稱其傷勢是與上訴人拉扯皮包所致，惟就診時卻稱是上訴人對其施暴、企圖性侵所致。則甲女究竟為何受傷，非無疑義，原審未詳為調查，逕以該傷勢作為甲女指述其遭上訴人性侵害之補強證據，自屬有誤，且有應調查之證據未予調查之違法。⒋上訴人僅係戲謔式稱「那我來試試看」，絕無性侵之情事，原判決竟以上訴人戲謔之詞，作為甲女指訴之補強證據，採證自有違法。⒌本件檢察官並未聲請調查證據，原審受命法官即於第1 次準備程序前，依職權調閱甲女報案之錄音光碟，並以之為不利上訴人之證據，違反公平法院原則，亦違反本院101年度第2次刑事庭會議決議，且與檢察官應負舉證責任之規定牴觸，顯然違背法令云云。
㈣惟查：
⒈採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確認者，即足當之。原判決依憑甲女於偵、審中之指訴，佐以上訴人之部分供述、證人乙女之證述，及卷附甲女報案紀錄、原審勘驗筆錄、員警職務報告、接見明細表等證據資料，綜合判斷，認定上訴人確有前述強制性交未遂犯行，並說明甲女歷次指證上訴人於其否認另交男友後，即稱：「真的假的，我試試看就知道了」，旋將其撲倒在床強吻，並脫其衣褲，經其不斷掙扎、拉回衣褲，復大喊「強姦」，上訴人始行停止之被害經過供述一致；參以甲女於上訴人一離開即打電話報警，報案時泣不成聲、數度哽咽無法言語，於警方到場後，仍情緒失控、言語激動；佐以上訴人亦坦承其於甲女否認有與他人發生性關係時，即稱我試試看等語，並作勢往甲女身上靠，及乙女所為當天有聽到甲女與上訴人吵架之證述；以及甲女於本案發生後，仍數度至看守所探視上訴人，顯示其對上訴人仍有情誼，應無誣陷之動機等情，認定甲女證述足以採信之得心證理由。且就甲女指訴上訴人強迫其施用毒品，雖經檢察官為不起訴處分，暨乙女證稱當天未聽到甲女喊「強姦」等語，如何不足為有利上訴人之認定；及就上訴人否認犯行之辯解，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。而原判決就上訴人對甲女為強制性交未遂犯行，係以上訴人及乙女之陳述，暨前揭證據資料，作為甲女指證之補強證據，且以該等補強證據與甲女證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑甲女證述為唯一證據，要無上訴意旨所稱採證及理由不備之違法可言。
⒉法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護
或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項已有明定。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。而其中所謂「公平正義之維護」專指利益被告而攸關公平正義者而言，為本院近來所採之見解。從而，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實仍未臻明白，為發現真實，得就當事人未聲請部分，依職權為補充、輔佐性之調查，惟此調查職權發動與否，法院仍得自由裁量。且此調查對於被告有利或不利之事項均得為之，非謂於本院前揭決議後，法院均不得調查對於被告不利之事項。卷查原審受命法官固於行準備程序前，即調得甲女之報案錄音光碟，惟其勘驗該錄音光碟，則係於檢察官、上訴人及其原審之辯護人均表示無證據請求調查，及依刑事訴訟法第163條第3項規定，訊問其等：「對於本院依照卷證認有依照職權調閱被害人報案光碟必要，今日進行勘驗，有何意見？」，經其等均表示：「沒有。」後，始依職權勘驗該光碟，並製作勘驗筆錄（見原審卷第99頁），以釐清事實，核無不合。上訴意旨徒憑己意，指摘原審該證據調查，違反公平法院及證據法則，對本院上揭決議意旨，為不同之解讀，尚非適法之第三審上訴理由。
⒊刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則
，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人並未聲請就甲女受傷之原因，及案發時甲女、乙女所在位置為如何之調查，以證明甲女之傷勢與上訴人上開犯行無關且上訴人未著手強制性交。因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之理由。
㈤上訴人上訴意旨，憑持己見，指摘原判決未盡調查職責、違
背證據法則，經核無非對原審採證認事之職權行使，及原判決已說明事項，任意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
二、侵入住宅、恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決就上訴人所犯侵入住宅罪、恐嚇危害安全罪部分，係駁回第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對上開部分提起上訴，顯為法所不許，此部分均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 林 海 祥法官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 13 日