最高法院刑事判決 108年度台上字第3233號上 訴 人 林月雲選任辯護人 吳永茂律師上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月27日第二審判決（107 年度上訴字第960 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第28520 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人林月雲上訴意旨略以：
（一）證人即共犯林明富（已經第一審判刑確定）供稱海洋營造有限公司（下稱海洋公司）辦理增資過程，是將海洋公司的合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）帳戶存摺、印章全部交給上訴人乙節，已與其子林信宏所述不符；又所言關於海洋公司設立時，是否確有新臺幣（下同）300 萬元的股金乙情，前後供述不一；且其主張海洋公司之設立及增資程序，都是由上訴人代辦，亦與實情不符；再者，其否認關於欣旺營造有限公司部分之犯行（按即第一審判決犯罪事實一），顯係勾串證人陳碧秀（按係林明富之前妻）為不實陳述；何況，海洋公司辦理系爭增資之帳戶存提款，係由林信宏處理，林明富為予迴護，絕口不提林信宏曾經參與，依上開各情，可見林明富之證言虛偽不實、欠缺憑信性，原判決遽予採信，且就所述不實、矛盾部分，未於判決理由中判斷，自非允洽。又林明富與林信宏就系爭帳戶之存摺、印章，究係交給林信宏或上訴人乙節，至關重要，二者所述，顯然不同，原判決竟仍引用前後矛盾之證述，顯見原審採證違背經驗法則、論理法則，並有判決理由不備及矛盾之違誤。
（二）從林信宏於第一審審理中證稱：當時是我父親找上訴人，但上訴人不信任我父親，而那時我恰在那個辦公室，「我父親就把球丟過來我這邊」，說「信宏會幫妳（指林月雲）的忙」，所以上訴人才會說「信宏，我只信任你」等語；再從林信宏所證本件系爭帳戶存、取款之過程，上訴人均未進入銀行乙情，已可見上訴人拒絕借款給林明富，而係將款項借給林信宏。衡諸林明富就其是否與上訴人協議借款利息乙節，前後供述不一；且就是否協議借款時間、借款擔保，均無法回答，益見本案借款人，應非林明富。從而，上訴人既僅單純將現金借予林信宏，由林信宏自己臨櫃辦理存、提款，此間上訴人無法確實掌控資金，亦不知林信宏於借款後，如何運用資金，且海洋公司之存摺、印章於存、提款期間，均由林信宏持有，凡此皆與一般民間金主借資驗資，或上訴人過去放款的行為模式不同，上訴人絕非本案虛辦增資登記的共同正犯。其實，本件款項分次存入之金額，既與股東繳款情形不符，即反證原判決判斷與事實不符；再者，本件並未提及上訴人之犯罪動機及所得利益為何，上訴人豈會無端甘冒損失1,200 萬元之風險，而提供資金。原判決就林信宏所述，有利於上訴人之證言，未加斟酌，此部分所為認定，亦違反經驗法則、論理法則，並同有理由不備之違誤。
（三）退步言，上訴人縱有為林明富辦理海洋公司增資變更登記之事，但相關資料皆係由林明富的員工劉美貞所交付，倘若係上訴人主導其事，當不可能係先由劉美貞處理、製作後，再將所需資料一併交付予上訴人。原審未依職權傳訊劉美貞到庭查明實情，遽為判決，當有查證未盡之違失。
三、惟查：
（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有與林明富、沈德隆（業經另案判決有罪確定）共同犯如其事實欄所載犯行，因而維持第一審從一重論以公司法第9 條第1 項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪（想像競合犯商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果及刑法第214 條之使公務員登載不實），處有期徒刑4 月（依刑法第31條但書減輕其刑，得易科罰金）之科刑判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含共同正犯成立與否），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，既不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且因已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，自不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
供述證據，每因陳述人之覺受認知、表達能力、受到外力干預、影響程度之多寡，及相對詢問者之提問方式、重點、態度、陳述時環境等各種主、客觀因素，而不免先後不一，甚或有所保留、變更先前陳述，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂稍有歧異或變更，即應完全不予採用。故證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。
原判決主要係依憑林明富於另案及本案偵查、第一審審理中，證稱：我跟上訴人認識1、20年，海洋公司增資之1,200萬元，是我向上訴人所借，並委託上訴人辦理增資登記，我跟上訴人說，要借錢作為公司增資之用，並請我在當保險業務員的兒子林信宏，配合去銀行領錢、存錢到海洋公司帳戶，1,200 萬元已還，看存摺就知道；證人林信宏於原審審理時，證稱：我因父親林明富的關係，認識上訴人，事發時，我從事保險業務員，海洋公司系爭帳戶於民國104年1月29日之3筆存款（分500萬、350萬、350萬存入），都是我臨櫃去處理的，之前林明富有說他公司要用，所以向上訴人借錢，但是上訴人一開始不願意，因當時我在場，就叫我配合幫忙，上訴人表示她只信任我，上開存款日，上訴人指示開車跑了幾個地方，由上訴人拿錢給我去存，金額不是我決定的，我確定這些錢是上訴人從袋子拿現金給我，不是我的錢，之後翌（30）日從海洋公司帳戶各領400 萬元（3 筆），也是我去辦理，領出後就交還給上訴人，並搭載上訴人去其他金融機構處理，上開存提款，都是上訴人跟我跑銀行處理，過程均非我所決定，事後才知道林明富借款之用途是增資各等語之證言；並參酌合作金庫光華分行、東高雄分行、大順分行、七賢分行函檢附之同年月29、30日交易傳票、洗錢防制法申報資料登錄明細表、大額通貨交易登錄及補建資料交易等證據資料，而認定上訴人有共犯如其事實欄所載之犯行。原判決復於理由內析述：
⒈上訴人對於林信宏證述存、提款經過，及資金來源等節之
內容，並不爭執，參酌林明富已坦承犯罪，可見林信宏證述海洋公司帳戶內之增資款項，來源為上訴人乙情，應屬可採。至林明富有關資金存、提細節經過之證述，因林明富並未到現場，縱與實情略有出入，仍不能憑為有利於上訴人認定之依據。
⒉關於存入海洋公司帳戶內之金額，與各股東之增資款，縱
非全然吻合，及本案與上訴人其他所涉案件之狀況不符等各節，但以林信宏所證存、提款經過，均遵從上訴人指示辦理，自無從推論上訴人完全不知情；且系爭虛偽增資登記既已完成，犯罪已經成立，餘情如何，不生影響。
以上所為的事實認定及得心證理由，既係綜合調查所得，而為合理論斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。
此部分上訴意旨，徒憑己意，再事爭執，自無可採。
（三）共同正犯，乃共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的，而就全部犯罪結果負其責任。而刑法學說上所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言。換言之，係利用他人作為犯罪工具，以實行犯罪行為，行為人如對於犯罪事實，有所認知，並就全部犯罪行為之實行，居於掌控之地位，自可成立間接正犯。
原判決對於上訴人所為當時是林信宏向其借款，作為工程押標金，而實際上林信宏如何運用，其不知情，林明富是迴護林信宏，將責任推給上訴人，其非共同正犯云云之辯解，如何不可採信，復於理由內析述略以：
⒈依上訴人之供述及證人林信宏之證述，可知當時係由林明
富，先向上訴人借調資金後，雙方始協議由林信宏出面、配合上訴人，而存、提款之金額、地點及過程，均係上訴人指示林信宏為之，過程均為上訴人主導，且上訴人亦不否認此種借款之後，旋於翌日還款的情況，可能係作為公司驗資之用，上訴人嗣後並為林明富辦理此次海洋公司增資事宜，因而認定上訴人在事前，即已知上開款項係為供海洋公司增資之用，猶然提供此一資金予海洋公司，嗣後並接續代為申辦相關增資程序，可見其主觀上，係知情而參與不實增資登記。
⒉林信宏既堅稱其係在事後，始得知上開款項係供海洋公司
增資之用，審酌林信宏為林明富之子，復與上訴人為舊識，林信宏依林明富之指示，偕同上訴人前往金融機構辦理上開存、提款，原屬親友間常見情況，卷內亦無其他證據證明林信宏事先知情而參與，爰不認定林信宏與林明富、林月雲具有共同正犯關係。
經核，原判決關於此部分共同正犯及間接正犯之認定，於法亦無違誤。
此部分上訴意旨，異其評價，自作主張，亦非適法之第三審上訴理由。
（四）本院為法律審，應以第二審判決所確認的事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據，而作為第三審之上訴理由。依卷附107 年5 月3 日第一審審判筆錄，上訴人於第一審審理時，已供陳：向市政府辦增資，是我辦的等語（見第一審卷第139 頁）；且原審審判長於107 年11月13日審判期日詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人之辯護人陳稱：「無」，上訴人則答稱：「同辯護人所述」，有審判筆錄之記載可按（見原審卷第64頁）。上訴人迨至上訴本院時，始主張傳訊劉美貞調查關於海洋公司增資相關資料製作交付乙事，此部分上訴意旨，核非適法。
四、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決之明確論斷說明於不顧，或割裂觀察，或就原審採證認事職權之適法行使及無關宏旨之枝節事項，漫為爭論，自不能認係合法上訴第三審之理由。依上述說明，應認其上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
五、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。
上訴人所犯，與上開重罪有想像競合犯關係之刑法第214 條之使公務員登載不實罪部分，依刑事訴訟法第376 條第1 款所列規定，不得上訴於第三審法院，上開重罪之上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑法官 蔡 彩 貞法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 27 日