最高法院刑事判決 108年度台上字第3235號上 訴 人 張文山選任辯護人 江雍正律師
張芳綾律師陶德斌律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年11月22日第二審判決（107年度上訴字第962 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第6466號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人張文山有如原判決事實欄所載
使大陸地區人民非法進入臺灣地區、損害國家公園之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
上訴意旨略以：㈠依刑事訴訟法第159條之3規定，認被告以外
之人於審判外之警詢陳述，得為證據者，需該警詢之陳述，具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」二要件。原判決採用證人即共犯方活平（即台沙2288號漁船之船長）於警詢之陳述為證據，所執之理由僅係具「相對的特別可信情況」，並非「絕對的特別可信情況」；又方活平於警詢並無關於上訴人指示其駕駛上開漁船非法進入我國領海範圍內之陳述，自非證明犯罪事實存否所必要，亦不符合該條「使用證據之必要性」之要件。原判決有適用證據法則不當及理由矛盾之違法。㈡原判決以上訴人傳送予方活平之訊息，作為方活平陳述之補強證據。然細繹該訊息內容，實為上訴人於知悉方活平駕駛漁船進入我國領海12海浬內後，立即要求方活平駛離，並無任何指示其駕駛漁船駛入我國領海海域之內容。原判決以之為補強證據，顯然違反證據法則，亦有理由不備之違法云云。
惟查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷
，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確認者，即足當之。原判決已說明何以認定方活平於偵查中具結所為之陳述具證據能力之理由，且綜合上訴人之部分供述、方活平於偵查中之證言、證人盧精、陳德璋、吳顯、陳不等19人（即上開漁船之船員）之證詞，及卷附切結書、行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱海洋巡防總局）檢查紀錄表、蒐證照片、台沙2288號漁船雷達航跡示意圖、通訊軟體對話紀錄翻拍照片、海洋國家公園管理處函暨附件、內政部移民署函等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有前述使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，已詳述其證據取捨之依據及理由。並敘明：依上訴人所提通訊軟體紀錄翻拍照片，顯示其於上開漁船駛入臺灣地區東沙海域12海浬時，分別傳送：「海巡好意提醒你，我們就不要違逆人的意，打醒精神留意若大船，就避開12海哩，也無需張揚費事，吃虧是自己，明白吧。」、「九點才上班，朝九點才好請教，記住只要大船離遠些，不要太『埋』，依我之前處理的方法，見到大飛自己要先離開，是尊重人這是最好的辦法，就算打了電註，對方也會……我認為已通知說有大船來，即已紿面了，要醒目留意海面大船，睇情況移向12海哩外、暫時停工、中飛有交待就無奈需周圍唱，自己/ 保平安先，打了電話熟人休假連絡唔到。」、「是不是大飛又出來趕？那就駛離避一避。」、「魚信收到、大家辛苦、尚未見上埠魚？」等內容之訊息予方活平；參以上訴人自承上開訊息內容是其要求方活平不要在12海浬內捕魚，「大飛」指的就是海洋委員會海巡署（下稱海巡署）的船等語。堪認上訴人傳送上揭訊息提醒方活平駛離我國東沙島12海浬，其目的乃係為避開海巡署船鑑之查緝，並非要求方活平不可駛入我國海域內。該通訊軟體紀錄翻拍照片，自足為方活平偵查中證詞之補強證據。再依海洋巡防總局蒐證照片，顯示上訴人於方活平駕駛上揭漁船進入我國東沙領海後之106年3 月19日9時20分34秒，亦曾傳送「假使精準知道大船要來，則在大船抵東沙前，我船移步12海浬等」之訊息予方活平，益徵上訴人傳送訊息，係告知方活平於海巡署船艇前來時，應駛離我國海域，而非要求方活平不可進入我國海域內等旨，已就上訴人所辯各節如何不可採，詳為指駁、論斷，俱有卷內資料可資佐按。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查未盡之違法情事。而原判決就上訴人為使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，係以上訴人之部分供述、上揭盧精等19人之證詞、上訴人所提通訊軟體紀錄翻拍照片及前述證據資料，作為方活平證述之補強證據，且以該等補強證據及方活平證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅以方活平證述為唯一證據，要無上訴意旨所指採證及理由不備之違法可言。
㈡按被告以外之人於審判中，有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3 第3款規定，得為證據。亦即需同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，始得為證據。查原判決以上訴人雖爭執方活平警詢陳述之證據能力，然方活平於警詢之陳述，具備前述傳聞法則例外之要件，而依前述條文認具有證據能力；並引方活平警詢所述（即警卷第1至4頁）為證據。又查方活平於警詢所述各節，亦為其於檢察官處結證所陳（見第5859號偵查卷第41至47頁）；而其於檢察官處具結之證詞，具證據能力，業經原判決說明甚詳（見原判決第3至5頁理由之壹㈡），該證詞並經原審依法踐行調查程序。是原判決所引方活平警詢所述部分，並非無從以其偵查中之證述代替。從而，該警詢之陳述不具有為證明犯罪事實存否所必要之要件，自不符前述刑事訴訟法所規定傳聞法則例外之要件。原判決以符合該規定，認方活平警詢所述具證據能力，固有未合。惟原判決所引方活平警詢證述部分，既得以其偵查中所述為證據，上開瑕疵，於判決之本旨及結果自不生影響，難認構成違法之事由，是上訴意旨此部分指摘，並非適法之第三審上訴理由。
綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判
決已說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨就不影響判決本旨之瑕疵，提出主張，要非適法之第三審上訴理由。應認其關於使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審之使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分，既應從程序上駁回其上訴，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之違反國家公園法犯行部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 林 海 祥法官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 17 日