最高法院刑事判決 108年度台上字第3327號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官汪南均上 訴 人（被 告） 劉政池選任辯護人 蕭仰歸律師被 告 蔡東荃（原名蔡佰祿）被 告 李朝盛上 一 人選任辯護人 劉緒倫律師
劉力維律師被 告 謝文華選任辯護人 任君逸律師
陳又寧律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月10日第二審判決（104 年度上訴字第1195號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第1288、1289、1424、1425、6473、8784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄二、三（含其罪刑及沒收）部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告劉政池如其事實欄二及三部分（即被訴如起訴書犯罪事實一之㈡違反水土保持法有罪〈1 罪，第一審認如原判決附件五所示以地下貨櫃非法占用，及如原判決附件一所示以草皮、地磚、植栽等地上物非法占用行為，為繼續犯，論以一罪〉，及被訴如起訴書犯罪事實欄一之㈣⒈所示〈即原判決事實欄三〉違反公司法無罪）之判決，就如原判決事實欄二以草皮、地磚、植栽等地上物非法占用部分，改判仍論處劉政池犯違反水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法占用致水土流失未遂罪刑，及就原判決事實欄三部分，改判論處劉政池犯使公務員登載不實罪刑。固非無見。
二、關於劉政池如原判決事實欄二（即被訴如原判決「附件一」所示非法占用設置地上物〈草皮、地磚、植栽等〉）違反水土保持法部分：
（一）證據雖已調查，但尚有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無查證未盡之違失。
本件原審就劉政池部分認有如原判決附件一所示違反水土保持法之竊佔行為，認定其中附件一編號1 （臺北市○○區○○段0 ○段000 地號）占用面積為「480 」平方公尺（見原判決第147 頁），惟依卷附財政部國有財產署北區分署（下稱國產北區分署）民國102 年9 月12日台財產北管字第00000000000 號函檢附102 年9 月5 日會勘紀錄（第一審卷二第130 、131 、159 頁），則記載505 地號占用面積為「517 」平方公尺，兩者不同，如何計算得出？原審未予詳細說明；又同附件編號5 （臺北市○○區○○段0 ○段000 地號）部分，認定占用面積為「343 」平方公尺（草皮、地磚、植栽），惟依卷附臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）103 年8 月26日北市士地測字第00000000000 號函檢附之複丈成果圖，則記載515 地號占用面積為「 44.36」平方公尺（建築物，見第一審卷五第
176 頁），則上揭515 地號占用範圍及其地上物究竟為何？即有不明。劉政池於103 年8 月29日、103 年9 月5 日迭次聲請調查證據，爭執起訴書中計算竊佔國有土地之面積，並主張系爭515 與506 之4 地號，有鑑界錯誤之情事（見第一審卷五第189 頁、第325 頁），原審未予究明，遽行判決，尚嫌查證未盡。
（二）有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即有證據上理由矛盾之違誤。
原審判決之「事實欄」認定劉政池關於犯罪事實二部分之時間點，係起自「96年至98年間」（見原判決第4 頁倒數第12行），似謂最早係開始於「96年」，惟於「理由欄」卻說明此部分參酌劉政池自承96至98年間進行設置之期間，及陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）96年以後之歷次查處紀錄，而以較有利於劉政池之「98年」，作為其具有非法占用故意之時點（見原判決第30頁第2 行），似謂劉政池自98年起，才開始具有非法占用故意。核有認定事實與理由說明，前後矛盾情形存在。
（三）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則，定其取捨而為判斷；並詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。
原判決事實一認定劉政池與葉憲忠（業經原審判刑確定）基於共同之犯意聯絡，由葉憲忠僱用不知情之工人，在93年3 月中旬進行開挖整地，並將貨櫃置入開挖範圍，再於「貨櫃上方」綑綁鋼筋及覆蓋水泥（見原判決第3 頁倒數第3 行至第4 頁第3 行）；事實二另認定劉政池在96至98年間，僱用不知情之工人剷除原有植栽，鋪設草皮等地上物，並認定合計占用公有山坡地（含上揭地下貨櫃屋上方土地）達4,803.58平方公尺（見原判決第4 頁倒數第9 至12行）。似就此地下貨櫃屋上方土地，有重複認定占用之情形。何以如此認定？原判決尚欠詳加說明，非無理由欠備之違法。又就犯罪事實二之犯罪時間、占用面積既有疑義，則原判決此部分之沒收，似亦無從確定，而有瑕疵。
（四）原判決理由欄甲、伍、三之不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
三、關於劉政池如原判決事實欄三（即被訴起訴書犯罪事實一之㈣⒈所示違反公司法〈原審變更起訴法條論處使公務員登載不實〉）部分：
（一）原判決關於劉政池被訴為「九冠開發股份有限公司」（下稱九冠公司）增資驗資不實部分，檢察官起訴書認係違反公司法第9 條第1 項之股東出資不實或任意收回股款罪，而該罪之最重本刑為5 年有期徒刑，第一審就此部分判決無罪，檢察官對此部分不服，提起上訴；經原審審理後，變更檢察官之起訴法條，改判論處劉政池以使公務員登載不實罪刑（按屬不得上訴於第三審法院之輕罪名）。依司法院釋字第752 號解釋意旨，應認得提起第三審上訴，合先敘明。
（二）本部分起訴書犯罪事實一之㈣⒈主要載述：九冠公司於99年12月1 日，由股東會決議辦理增資新臺幣（下同）1,00
0 萬元後，劉政池基於違反公司法之犯意，明知劉冠廷（起訴書誤載為劉冠余）未實際繳納1,000 萬元增資股款，竟仍向主管機關謊稱已經收足股款，且於同年、月7 日將款項存入九冠公司國泰世華商業銀行臺中分行第000000000000號帳戶，同日辦理驗資完畢，旋於翌（8 ）日、10日將增資款項匯出上揭帳戶（見起訴書第13頁第6 至17行）。而原判決事實欄三則主要載述：劉政池基於使公務員登載不實之犯意，於99年12月7 日，委由不知情之簡萱（劉政池配偶），利用劉清繁及陳貴仁名義，於同日分別匯款1,000 萬元及60萬元至九冠公司「富邦銀行」帳戶後，提領其中1,000 萬元，改以劉冠廷名義，存入上揭九冠公司「國泰世華銀行」帳戶，充作認股繳納之增資股款，並將九冠公司同日經以劉冠廷名義匯入匯款之存摺等資料，委由不知情之元展聯合會計師事務所何雁梅會計師查核簽證，出具該次「增資資本之股款，確已現金收足」之增加資本查核報告書，在同年月15日，持向臺北市政府申請辦理九冠公司增資登記，使僅具形式上審查權之臺北市政府承辦公務員認九冠公司已具備增資登記要件，於同年月21日核准登記，而將該等不實增資事項登載於職務上所掌之九冠公司登記事項表等情（見原判決第4 頁倒數第6 行至第
5 頁第9 行），就此關於99年12月7 日，委由不知情之簡萱，在經劉清繁及陳貴仁名義於同日分別匯款1,000 萬元及60萬元至九冠公司富邦銀行帳戶後，提領其中1,000 萬元，改以劉冠廷名義存入九冠公司國泰世華銀行，及委由會計師登記之事實，起訴書犯罪事實欄並未敘及，原審於審判期日雖有告知劉政池可能另涉刑法第214 條之罪嫌，惟並未就起訴書所未敘及而另行認定之上揭事實進行調查（見原審卷六第105 頁反面），並使劉政池及其辯護人對此有所辯明之機會，則所踐行之訴訟程序，尚非完全無瑕疵。
（三）依刑事訴訟法第300 條規定，科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。乃指法院在不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實、適用法律而言。而於事實是否同一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實，是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性，作為具體判斷之標準。於「公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」，「使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」，所犯公司法第9 條第1項前段及刑法第214 條兩罪之情形，就行為人立場以言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個辦理公司增資登記之意思決定為之，當應評價成為一個犯罪行為。復因上揭二罪之犯罪構成要件，既不相同，自屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段處斷。
檢察官就劉政池此部分行為，係以公司法第9 條第1 項罪嫌起訴（見起訴書第86頁第16、17行），原審則認僅係觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪名，已見前述。惟該兩者之犯罪構成要件，既不相同，如認二部分事實，均已遭起訴，則就屬裁判上一罪之單一性案件，因其起訴對於法院祇發生一個訴訟關係，經法院審理結果，如認一部分罪名已經證明，他部分罪名不能證明，自應僅就有罪部分於判決主文內予以諭知；而不能證明犯罪部分，祇須於判決理由內加以說明後，並載敘毋庸於主文內另為無罪之諭知即可。原審卻逕自變更檢察官起訴法條，改判論處劉政池犯使公務員登載不實輕罪，當認有適用刑事訴訟法第
300 條法則不當之違誤。
（四）至於原判決認為不構成犯罪之違反公司法部分，固未經上訴，惟此部分因與已經上訴之發回部分，具有裁判上一罪之關係，自應一併發回更審。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於原判決事實欄一：劉政池所犯如原判決「附件五」所示違法擅自占用埋設地下貨櫃部分：
（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定劉政池有其事實欄一所載（地下貨櫃部分），未經主管機關同意，擅自占用公有山坡地，致水土流失未遂犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論劉政池以犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用（公有山坡地）致水土流失未遂罪，適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑，宣處有期徒刑1 年2 月，並諭知相關之沒收，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）劉政池此部分上訴意旨略以：⒈共同被告葉憲忠（此人部分，見後述）對劉政池而言，應
認係證人，其以被告身分所為之供述，有無證據能力，應有傳聞法則之適用。但原判決就此完全未予審認及說明，即一概遽謂「所引用與客觀事實相符之被告自白，認有證據能力」云云，自難認合乎證據法則。
⒉卷附內政部警政署國家公園警察大隊93年3 月20日、22日
舉發違反國家公園法案件通知單，本質上乃係陽明山警察隊（下稱陽警隊）警員就個案所製作之文書，非屬於通常職務上其為紀錄或證明某項事實而製作之文書，應無證據能力，原判決卻採為認定本案不利於劉政池犯罪事實之憑據之一，自難認為適法。
⒊證人林衍竹於第一審審判期日，自承前往現場，並非從事
「鑑定」工作，而是前往現場勘查等語，可見無所謂受託鑑定之情事，則其於第一審所為之證述，僅是其個人主觀上之判斷或臆測，並非「鑑定」，原判決猶依刑事訴訟法第198條 、第202條 、第206 條第1 項，認定其證述屬於「鑑定」而具有證據能力，顯有違誤。
⒋⑴原審判決認定本案系爭貨櫃，係劉政池委託葉憲忠所施
作，所憑證據，無非以葉憲忠之前後多次反覆不一之證述及另證人即前案之共同被告葉峻魁、宋清南、王柏棠之「傳聞證述」而已，其餘均無其他補強證據，實有違刑事訴訟法第156 條第2 項之規定。況且劉政池於原審，已提出證據，足以證明渠等所言不足憑採為不利於劉政池認定之依據；事實上，葉憲忠習於對行政公部門及法院說謊、諉責，真正需要設置系爭地下貨櫃之人是他（因他可以先自用，以後搬去仰德大道，且俟劉政池房子也蓋好後，還可以賣給劉政池），在無其他補強證據下，當不得僅以上揭證人之不實自白，作為不利劉政池犯罪認定之唯一證據。⑵葉憲忠證稱本案地下貨櫃工程，係應劉政池要求而埋設施作云云，應屬挾怨誣陷，豈能採信。原判決對此置而未論，即有證據調查未盡及判決不備理由之可議。葉憲忠是真正施作系爭貨櫃之人，且早於94年間即遭劉政池控告詐欺550 萬元工程款，有謊稱是劉政池指示而主張無詐欺或抵銷之動機及事實；而王柏棠是葉憲忠請來負責購買貨櫃、提供機具及工人之人，葉峻魁是葉憲忠之胞弟，宋清南本來就受僱於葉憲忠，葉憲忠亦請葉峻魁、宋清南前來該處種樹及幫忙，上開人等與劉政池原即素不相識，其等又皆係本案之共同正犯，就上開事實，渠等本即有重大利害關係，彼此間復有親屬、僱傭關係，證述自有所偏頗，顯不足憑採。
⒌⑴原判決以客觀環境事實來判斷究竟是劉政池或葉憲忠才
有私設地下貨櫃之必要，惟原審判決所引用之客觀事實，並非卷內全部之客觀事實，且其所謂之客觀事實復有時間、空間上之謬誤（即以102 年之客觀環境事實來判斷各人員93年之主觀意識）；遑論參諸下列卷內之客觀事實，包括當時之時間與空間，確實足以證明本案絕對是葉憲忠才有私設貨櫃之必要及前例，並非劉政池。因挖放貨櫃、假裝移除，說謊以主張抵銷或無詐欺，均係葉憲忠慣用伎倆，就時間上來說，93年當時，葉憲忠才有挖放貨櫃之需要，87年間，劉政池向陳逸雄買入○○路77號建物及土地，現在的77-2號、77-3號在93年時，根本是一片空地，此觀行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航測所）93年7 月15日所攝航照圖，該址空曠一片即知。葉憲忠仍在原址即○○路82號設立「葉園休閒農場有限公司」經營浮雕石藝盆景園藝等事業，此有財政部國稅局中南稽徵所93年6 月7 日財北國稅中南營業二字第0930205191號函促請葉憲忠依規定辦理即明。甚至葉憲忠於87年 7月23日，也將他個人的戶籍設在○○路82號上居住，此有戶籍謄本可稽，直到93年10月13日，始由劉冠廷以利害關係人身分，向臺北市北投區戶政事務所申請將葉憲忠等人戶籍遷出，此有該戶政事務所93年11月30日北市投戶字第00000000
000 號復函可查，故就93年3 月當時之時空背景，系爭土地之使用人係葉憲忠，並非劉政池。⑵依據劉政池與葉憲忠之委託習慣，簽約、變更、付款一定都會以書面為之，苟如葉憲忠於原審所供「本案地下貨櫃屋工程」工程款高達550 萬元或725 萬元，雙方豈會沒有任何書面契約，亦無工程草圖？原審逕為不利劉政池之認定，確實有違正常一般人之經驗與論理法則。依承諾書所示，劉政池已委託葉憲忠興建○○路77號南側地下鋼構屋乙處，該地下室工程面積高達500 多坪，已足敷當下使用，衡情劉政池於同時間實無須耗費金錢再於他處設立面積僅約100 多坪之地下貨櫃屋之理。葉憲忠此稱之「90萬元」，係93年2 月17日葉憲忠出具鋼構屋之承諾書予劉政池後，另外再向劉政池建議應沿著○○路種植「一整排之福樹」，其稱這樣可以美化整個環境，未來劉政池使用77、77-2、77-3號房屋時，亦可有美化環境及加強水土保持及風水之效果，並以福樹1 棵4,500 元，共200 棵，而向劉政池收取90萬元，此即本案原審判決中所載90萬元收據之由來。是以，原審誤以為是本案系爭地下貨櫃工程之定金，實有誤會。否則宋清南、葉峻魁均證稱有在○○路旁「種樹」，那「種樹」的錢何來？誰支付？王柏棠於96年4 月24日同日當庭否認葉憲忠之供述，完全否認參與本工程。但王柏棠於本案刑事偵查期間，102 年11月14日開始承認有幫葉憲忠調本案系爭貨櫃，反而係葉憲忠否認有請王柏棠調貨櫃，而堅持主張係自己去購買，顯係欲逃避王柏棠向他追討120 萬元，然在檢察官處對質後，葉憲忠於本案原審始承認係請王柏棠調本案系爭貨櫃。顯見渠等二人均有為脫罪而說謊之實。
⒍劉政池純因經人通知貨櫃撞倒圍籬，才到現場關切，要求
葉憲忠回復原狀，歷審審理時均不加詳查，已非盡責；復罔顧實情，不採諸多有利於劉政池之證據，逕為不利劉政池之犯罪認定，顯違經驗法則、論理法則。尤其原審審判長未確實使劉政池及其辯護人，有實質而充分就被訴各情與究屬繼續犯或數罪併罰乙節，有所辨明、辯解，關於訴訟程序之踐行，難謂適法，並係突襲性裁判。
⒎原判決既未詳究劉政池如何構成累犯，予以調查審酌，逕
予論處，並加重其刑，宣處相對不輕之刑度，自有悖於罪刑相當原則、比例原則，及判決不適用法則之違法情形存在。請鈞院賜劉政池緩刑，俾勵自新。
（三）惟查：⒈按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察
官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。如該被告已以證人身分，於審判中具結並為陳述，該證言自有證據能力。
葉憲忠雖為原審同案被告，但相對於劉政池而言，係屬證人，而關於葉憲忠為證人而有證據能力之說明，原判決已於理由甲、壹、一記載：「……同案被告葉憲忠於審判程序中，經以證人身分傳喚到庭，由檢察官、劉政池及辯護人進行交互詰問，均有證據能力」（見原判決第5 頁倒數第7 至9 行）。是原判決已就葉憲忠轉換為證人身分，並依法具結之證言，認有證據能力予以說明，核無違誤。另原判決理由甲、壹、六所稱：「其他引用與客觀事實相符之被告自白」（見原判決第9 頁倒數第12行），乃因葉憲忠及劉政池同為被告，渠等與客觀事實相符之供述部分，得採為渠等被告自己犯行之認定，原判決已區別兩者，是此部分上訴意旨將兩者混淆，指摘原審有傳聞法則適用不當云云，顯屬誤會，難認係合法之上訴第三審理由。
⒉除刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 之情形外，下
列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，同法第159 條之 4定有明文。上揭所稱「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作者，亦即，只要係公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，其內容不涉及公務員主觀之判斷或意見之記載，而祇屬於客觀性地證明某項待證事實，例如已遭起訴、不起訴或判決之各司法文書，即可該當。
原判決已敘明卷附系爭公園警察大隊93年3 月20日、22日「舉發違反國家公園法案件通知單」，為陽警隊查獲葉峻魁、宋清南未經許可整地時所開立；上開文書內容無涉公務員就起訴事實表示之個人主觀判斷或評價意見，屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱文書之範疇，具有證據能力（則原判決第6 頁）。經核於法並無違誤。此部分上訴意旨所為指摘，並非適法。
⒊按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任
一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」「鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。」「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第198 條、第202 條、第206 條第1 項分別定有明文。
原判決已敘明本案經第一審就系爭擅自占用公有山坡地之行為，是否已達致生水土流失部分，選任林衍竹為鑑定人，林衍竹就上開鑑定事項，具有特別知識經驗，且於鑑定前業經具結，並當庭以言詞說明鑑定所憑事證及鑑定結果，自有證據能力，復敘明此部分證明力，另行說明（見原判決第8 頁倒數第3 行至第9 頁第1 行至第15行）。經核於法並無違誤。至於原判決認定本件關於如附件五所示非法占用部分，未致生水土流失，屬未遂犯乙節，既未援引林衍竹鑑定附件五部分已致生水土流失之鑑定內容，且於劉政池並無不利。上訴意旨此部分之指摘，亦與上訴制度係求為自己有利判決之本旨不符，不得據以提起第三審上訴。
⒋證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其
採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決認定劉政池有如其事實欄一，未經主管機關同意，擅自占用如附件五所示A 、B 、C 公有山坡地（附件五編號A 非法占用之時間，係至95年1 月25日止，下同），已於理由中說明：
⑴關於如附件五編號A 、B 、C 所示貨櫃，係由劉政池委請葉憲忠設置乙情，原判決係依據：
①證人即負責聯絡施作之葉憲忠堅稱：當初確是依照劉政池
指定的位置去施作，施作的時間是3 天，包含挖土及放置貨櫃，之後在貨櫃上面鋪一層RC水泥，最後在水泥上覆土，RC水泥鋪好後，尚未覆土就被臺北市政府建管處（現改制為大地工程處）查獲；是在簽立93年2 月17日承諾書後，才開始施作地下貨櫃工程，我記得在施作地下貨櫃工程第2 天時，有聽到新聞報導當天發生319 槍擊案，我是僱用葉峻魁、宋清南施作地下貨櫃工程；施作的第1 天，劉政池於當日下午有到場，我印象中是在開工後第3 天被查獲；（連結通道）不是我施作；我僱工施作地下貨櫃工程時，只有將一個個的貨櫃放入地面下，貨櫃間並沒有切割、打通，當時總共置入10至12個貨櫃；（埋下貨櫃後）沒有在貨櫃間牽電線，作為設置照明設備；我在施作地下貨櫃工程時，原本要自己買貨櫃，但我買不到貨櫃，才請王柏棠幫我買，錢還沒有付給王柏棠；王柏棠向我要貨櫃的錢，我請王柏棠直接向劉政池要等語在卷（見編號84卷即第一審103 年度訴字第64號卷（七），第110頁 反面至第
115 頁）。②證人即現場施作之工人宋清南指證其在施作本案貨櫃屋工
程期間，劉政池亦曾到場1 、2 次，現場工人眾多，均稱劉政池為老闆（見編號81卷即第一審103 年度訴字第64號卷（四）第302 至306 頁）。
③證人即代訂貨櫃並至現場之王柏棠證稱：本案貨櫃係由葉
憲忠囑請訂購，訂購時，即經葉憲忠告知是劉政池欠缺貨櫃，要其幫忙調取；偵查中所指之劉政池，在埋設貨櫃的過程中，確有到場，並與葉憲忠進行討論等語均屬實在；當時尚以唯峰公司名義承包劉政池之建物工程，故以同公司名義訂購本案貨櫃；唯峰公司與中郵通公司所簽訂之「營造合約補充約定書」（按即編號30卷103 年度他字第38
7 號卷第157 頁）之實際簽約人為我與劉政池；並指：「因為我幫葉憲忠購買上開貨櫃，葉憲忠沒有把貨櫃的錢給我，這份補充約定書所載葉憲忠積欠我的款項，就是葉憲忠沒有給我貨櫃的錢，而之前葉憲忠要我找劉政池付貨櫃的錢，所以我才將葉憲忠欠我的貨櫃錢120 萬元，寫在此份補充約定書（指營造合約補充約定書）中，否則我不願意復工」、「我接獲貨櫃運到施工現場的通知，並於當日到達施工現場時，劉政池有在現場，葉憲忠也有在現場」（見編號81卷即第一審103 年度訴字第64號卷（四）第
307 至311 頁）。④證人即參與工程之葉峻魁證稱略以：93年3 月間，應葉憲
忠所請，參與○○路0 小段506-3 、506 、506-6 地號土地上的工程施作，內容包括「挖土、填貨櫃、種樹、種草」，業主為劉政池；其間，劉政池也有到場，開挖範圍是由劉政池指定，後來在放置貨櫃時被陽警隊查獲告發；至於我先前一度諉稱挖錯地點乙節，實係害怕涉及山坡地保育利用條例等相關罪責之故，而我先前在102 年11月14日調查程序中，所指開挖時，劉政池、葉憲忠、王柏棠都在現場，測量後，簡單插幾根棍子，確認範圍後，就馬上請怪手開挖等語才是正確；施作期間，劉政池有到場2 、 3次等情均屬實在（見編號81卷即第一審103 年度訴字第64號卷（四）第296 至301 頁）等語。
⑤以上各證言均相符；再佐以劉政池於第一審供承：我在貨
櫃屋埋設期間，前往現場，見工人在如附件五編號A 、 B、C 所示位置開挖並置入貨櫃，未予制止，嗣於101 年 8、9 月間，僱工將該等地下貨櫃屋打通，架設H 型鋼柱並鋪設水泥地面，並以延長線接通電源照明（見編號80卷即第一審103 年度訴字第64號卷（三）第56、57頁，編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五）第194 頁）。再依原審勘驗劉政池102 年11月15日偵訊過程，就貨櫃屋開挖埋設一節所述（見編號89卷即原審卷（四）第12頁），當日說詞雖有反覆，惟就曾與葉憲忠談及本案貨櫃施作完成後，由劉政池取得使用一節，則為肯定之供述。其中，所自承因施作期間經陽警隊查獲，為避免影響建造執照，而與葉憲忠劃清界線等語，則與葉憲忠指證劉政池在地下貨櫃屋工程遭陽警隊查獲後，就不承認，亦未支付其他款項之時間等各情，亦相符合（見編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五）第161 頁）。又劉政池在如附件五編號A 、B 、C 所示貨櫃施工期間未予制止，繼而任令部分貨櫃占用嗣由劉子瑩、劉冠廷取得所有權之506-3 地號土地，並在101 年8 、9 月間，僱工打通地下貨櫃屋，架設H 型鋼柱並鋪設水泥地面，以延長線接通電源照明等事實，對照前項證人指證情節，亦屬相符。
⑵對於劉政池辯解不採之理由：
①劉政池早於87年5 月19日，即向陳逸雄購得坐落於分割前
之506 地號國有土地上建物，並在88年4 月2 日，分割登記為506 地號等5 筆土地，其在93年3 月23日，復以劉子瑩及劉冠廷、中郵通公司名義，向國產北區分署申購 506-3、506-4 地號土地，亦有各該承購國有非公用不動產申請書可憑（見編號31卷即103 年度他字第387 號卷，第
15、16頁）。足認劉政池對於各該土地情形，均具相當程度之瞭解，並有使用及取得所有權之計畫，是就劉政池而言，該處之土地使用狀況並不因尚未完成申購或所有權移轉登記，而與之全無利害關係存在，準此，實難認劉政池有何任令他人開挖施工而不予制止之可能。
②如附件五編號A 、B 、C 所示貨櫃在施工期間，經陽警隊
查報後，即以泥土植栽予以覆蓋掩飾；對照劉政池在93年
2 月27日與葉憲忠另就鋼構屋工程簽約，且交付部分款項之時間，顯見其在知悉○○路77-2、77-3號建屋相鄰地點之土地開挖情事後，非但未予查報檢舉，或要求葉憲忠回復，以維護自身506-3 地號土地使用權益，反而委請葉憲忠從事他項工程並交付款項，甚至任令貨櫃長期存在逾 9年，更與常情有違。
③劉政池在94年10月7 日，即就鋼構屋工程對葉憲忠提出詐
欺告訴，衡諸常情，倘若葉憲忠確有未經劉政池同意，而在包括506-3 地號土地埋設貨櫃，甚至達使劉政池○○路77-2、77-3號建物基地之土地流失，影響建物安全程度（見編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五），第15
3 至155 頁），何以不予告訴、告發？甚至在葉憲忠因詐欺案件緝獲到案，而提出尚有「停車場」工程款項糾紛，主張扣抵之情形下，仍就埋設貨櫃屋一節，隱而不宣，僅單純推稱並未委託葉憲忠施作該停車場工程，不得主張抵償計算而已。
④此外：
就葉憲忠而言，其因本案貨櫃屋之設置涉及不法，僅在被訴詐欺案中，表示另有「停車場」款項爭議，而未敘明具體施工情節，核與一般畏罪避責之行為尚無不符。反觀劉政池本人主張遭葉憲忠詐騙之情形下，仍在葉憲忠提出工程款之抵銷抗辯時，模糊以對，可見心虛之情。
未經許可於國有土地進行開挖、埋設貨櫃之行為，可能涉及山坡地保育利用條例、水土保持法及竊佔等不法認定，葉憲忠經檢察官以前開事由起訴後，於第一審先由辯護人為其表示因葉憲忠同為本案被告，為免因證言導致擴張犯罪事實或遭追加起訴，故拒絕作證（見編號82卷即第一審
103 年度訴字第64號卷（五）第158 、159 頁）；復由葉憲忠於同日陳明其與律師討論後，擔心本案證言若與先前供述不符，恐因偽證而撤銷緩刑，所以拒絕證述與自己犯罪有關的部分（見編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五）第161 頁反面），均敘明其自身權利考量事由，未見有何誣陷劉政池之意。嗣陳明為使自己之涉案緣由趨於明確，以供量刑審酌而同意作證（見編號82卷即第一審
103 年度訴字第64號卷（五）第203 頁），亦未見匿飾動機之舉，更無據此排除其具結所為證言之憑信性。至於劉政池與葉憲忠固存在鋼構屋工程款爭議，然其約定之初即未見款項計算明細，且簽約時間（93年2 月17日）距 102年本案事發時間已久，葉憲忠亦因款項爭議，經判決確定在案，是其縱使未能指明具體計價方式，以供本案貨櫃屋施工款項之約定計算，亦難認與常情有違。
工程承攬，非要式契約，且本案地下貨櫃屋之埋設工法簡單，工期甚短，行為明顯違法，雙方未行簽立書面契約，尚難認與常情有違，無從據以推論劉政池未與葉憲忠合意而為埋設占用之舉。葉憲忠雖於偵查程序中，指稱本案貨櫃屋工程，有向劉政池收取訂金100 萬元（見編號32卷即
103 年度他字第387 號卷，第40頁），與其在第一審所稱劉政池就地下貨櫃屋工程給付訂金90萬元乙節尚非完全一致。然劉政池與葉憲忠間非僅貨櫃工程之單一往來，而葉憲忠於本案偵、審期間陳述訂金數額時，距其施作該工程之時間，已亦相隔近10年，縱有記憶模糊，亦難謂係虛捏不實所致。
至於葉憲忠在97年間，與劉政池就鋼構屋工程（○○路77號南側地下），所收取550 萬元訂金部分，達成和解，約定由葉憲忠返還550 萬元予劉政池（和解筆錄當事人為中郵通公司與葉憲忠），未計算或扣除前述貨櫃屋工程款項一節，有臺灣士林地方法院97年度訴字第872 號和解筆錄為證（見編號84卷即第一審103 年度訴字第64號卷（七）第396 頁）。惟該鋼構屋工程與本案貨櫃屋之埋設本非同一，前者並依契約記載（見編號37卷即103 年度他字第38
7 號卷第5 頁反面）以中郵通公司為原告，本案未經簽立書面契約之貨櫃屋工程，則是由劉政池逕行接洽委託，以民事關係而言，二者當事人是否同一，亦非無疑。又請求權人是否經為抵銷計算，亦屬雙方合意範疇，殆無僅憑未經抵銷計算乙情，即否認葉憲忠係為劉政池施作貨櫃屋工程。從而，葉憲忠依法具結後，以證人身分就劉政池涉案部分所為之證言，既確有脈絡可尋，並與客觀事實相符，即非無據，自可採信。
⑤證人陳廉淯證稱：○○路77-2、77-3號建物新建工程，全
由唯峰公司負責施作，我指派弟弟陳貴樁在工程施作期間，擔任現場負責人，只要工程發生任何狀況，陳貴樁會立即通知，並隨時向我報告進度，施工期間，我對於擺設如附件五編號D 所示地下通道一事，毫無所悉，不知其有地下貨櫃屋，且未施作連續壁，尤未以貨櫃作為連續壁，未挖到相鄰土地有貨櫃，更未放置地下通道連接相鄰土地等語明確（見編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五）第149 至151 頁）。證人即監造人梅曉飛證稱：我監造期間，負責檢查鋼筋、查驗工程有無按圖施工；因該建物新建工程之基地地勢較低，地下室多數位於地表上，施工時未作擋土支撐，亦未採用連續壁工法，直接移掉部分土方即可施作地下室；我在該建物新建工程施作期間，曾至現場查驗，未發現周圍土地下埋有貨櫃屋；劉政池或施工單位亦未曾向我表示發現施工地點周圍土地下埋有貨櫃屋，可能影響○○路77-2、77-3號建物安全等語明確（見編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五）第155 頁反面）。
以上，足認○○路77-2、77-3號建物新建工程並未採用連續壁工法，且該建物施作地下室期間，亦未發現相鄰土地擺設地下貨櫃屋等情。此部分所辯，難認屬實。
⑥證人陳廉淯證稱：○○路77-2、77-3號建物新建工程施作
地下室時，開挖土地範圍與建造完成之○○路77-2、77-3號建物範圍相同等語（見編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五）第151 頁），而依附件五土地複丈成果圖，顯示○○路77-2、77-3號建物與本案地下貨櫃屋之位置，可知唯峰公司施作○○路77-2、77-3號建物新建工程地下室時，在該建物坐落位置開挖土地之範圍，與本案地下貨櫃屋所在位置並非緊接相鄰。佐以證人陳廉淯、梅曉飛均指證該建物工程施作期間，未發現本案地下貨櫃屋等情甚詳（見編號82卷即第一審103 年度訴字第64號卷（五）第149 至151 、153 至155 頁），再參以劉政池所辯其因貨櫃屋內部及上方土地均有凹陷情形，擔心安全問題，始行置入如附件五編號D 所示地下通道等語（見編號80卷即第一審103 年度訴字第64號卷（三）第57頁），更無對前述施工單位及監造人，刻意隱瞞地下貨櫃屋存在，甚至另行僱工置入通道進行連接之理，益見劉政池辯稱嗣後始知地下貨櫃存在云云，並不足採。
⑦至於劉政池雖辯稱其無使用本案地下貨櫃屋之意圖乙節，
然自其客觀上既未移除貨櫃屋，亦未施作擋土工程，區隔上開建物新建工程基地範圍與其所指已經出現凹陷情形之地下貨櫃屋，反而放置可供地下通道使用之物，用以連接○○路77-2、77-3號建物與貨櫃屋，甚至在貨櫃屋內鋪設水泥地面、擺設鋼筋支撐及設置照明設備（見編號80卷即第一審103 年度訴字第64號卷（三）第57頁）等各情，更與常情有違，顯難採信。再者，倘非被告劉政池委託設置該貨櫃，自可逕行舉發移除，以維建物案，乃竟捨此不為，任令貨櫃存在，甚至進而接通。同見此部分難信。
⑧劉政池向陳逸雄購買坐落於分割前506 地號土地上建物，
進而承租並申請分割、整建，足見其就該等土地之實際使用狀態與權利歸屬，都有相當程度之認識與關注；而堆置物品之清除本非難事，地面使用情形更不等同於地下空間之狀態；況詰之證人葉憲忠，亦稱陳逸雄將分割前506 地號土地上坐落之建物出售予劉政池時，其已將原放置該等土地上之物品全數清空，是於93年施作地下貨櫃屋時，地上已無其所有物品等語在卷（見編號84卷即第一審103 年度訴字第64號卷（七）第113 頁反面、第 114頁反面）；佐以葉憲忠在地下貨櫃屋置入之後，亦無取得關連土地使用權限之行為，衡諸常情，更難認其有何耗費鉅資，在劉政池獨立使用之土地範圍內，設置地下貨櫃之理。從而，劉政池辯稱上情均為葉憲忠自作主張而施作、設置云云，無非推諉飾卸，毫無可採。
⑶關於劉政池主張有利之證據，不予採納之理由：
①劉政池在原審審判程序中提出，送達地址為○○路82號之
葉憲忠郵務送達通知書（見編號90卷即原審卷（五）第22
5 頁），及臺北市國稅局中南稽徵所93年6 月7 日函（見編號87卷即原審卷（二）第139 、140 頁），以證明葉憲忠早於82年7 月23日遷入該址住居，與貨櫃屋埋設地點非無淵源一節。經對照葉憲忠、王柏棠、宋清南、葉峻魁前開證述內容及葉憲忠於完成設置後，全無占用之事實，反之，劉政池則得由○○路77-2、77-3號建物，抵達貨櫃屋內部之客觀事實（見如附件五編號A 、B 、C 貨櫃與D 通道、E 建物連接情形），縱認葉憲忠與貨櫃屋設置地點具有地緣關係，亦不足為有利劉政池之認定。
②陽管處是在93年3 月24日，將宋清南等人未經許可，在50
6 地號等國有土地整地鋪設鋼筋混凝土地坪一事，通知臺北市政府建設局，經臺北市政府於93年5 月10日向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）告發葉峻魁、宋清南涉嫌違反山坡地保育利用條例第34條規定，經檢察官將該案件，發交臺北市政府警察局北投分局（下稱北投警分局）查證，該分局於93年11月15日，以王柏棠、葉峻魁、宋清南涉犯違反山坡地保育利用條例案件，移送前開檢察署（士林地檢署93年度偵字第10826 號）。王柏棠、葉峻魁於該案偵查中，固均辯稱王柏棠承作劉政池委託之「○○路77-2、77-3號建物新建工程」後，委由葉峻魁開挖該建物新建工程之地下室，葉峻魁原應在506-3 地號土地開挖，卻因未進行測量，誤在506 地號土地整地並鋪設水泥；宋清南亦僅供稱受僱在該處開挖整地云云，因而經士林地檢署檢察官以彼等誤認土地位置，不具犯罪動機及故意為由，予以不起訴處分確定。惟該偵查案卷所附臺北市政府向該檢察署告發時，檢送相關資料係記載葉峻魁、宋清南在國有土地開挖整地、鋪設水泥地面、堆積土石、整地鋪設鋼筋混凝土地坪等語，未及於埋設貨櫃屋之描述，卷附現場照片亦僅顯示開挖整地情形，未涉及地面下埋設貨櫃屋之情事；承辦警員及檢察官因而僅就開挖整地及鋪設水泥一事，詢問王柏棠、葉峻魁、宋清南等人，而未及於地下貨櫃屋一事，有該偵查案卷可憑（見編號37卷即103 年度他字第 387號卷，第79至131 頁）。衡諸常情，自難期王柏棠、葉峻魁、宋清南於該案偵查期間，罔顧擴大罪責之風險，主動供出埋設地下貨櫃屋之事。此並經葉峻魁於本案第一審審理時，證述其在前述偵查案件中（93年度偵字第10826 號），所稱因誤認施工位置而挖錯地點云云，實係擔心違反山坡地保育利用條例等罪責之故等語（見編號81卷即第一審103 年度訴字第64號卷（四）第300 頁反面）。準此，亦無從以葉峻魁等人曾經陽管處以「整地放置貨櫃」為由裁處罰鍰（見編號79卷即第一審103 年度訴字第64號卷（二），第209 至214 頁），即認王柏棠、葉峻魁、宋清南等人在刑事案件偵查中，辯稱挖錯地點，或未供出受劉政池委託施作，而推翻上開事證，遽認彼等於本案所為證言不實。至於辯護人雖指該案偵查卷內，已見臺北市政府建設局技士陳健裕提及陽警隊分別於93年3 月20日查獲葉峻魁在506 地號整地並放置貨櫃，同年月22日查獲宋清南在該地號土地整地並舖設鋼筋混凝土等情（見編號67卷即93年度偵字第10826 號卷，第11頁反面），且地下貨櫃屋於上揭22日經陽警隊及陽管處查獲違規事實「未經許可開挖整地」時，公務相關卷宗即有貨櫃相片，並載有「鋼筋混凝土下方墊貨櫃」之文字，顯見當時並非全無貨櫃資料，難以王柏棠、葉峻魁、宋清南於該案偵查期間，係為避免罪責，始為該等陳述云云。經核對該案偵查卷宗，就貨櫃之設置一節，確未記載於移送書之犯罪事實，亦未見於卷附照片及現場圖，更非偵查訊問範圍所及（詳編號67卷即93年度偵字第10826 號卷），縱認陳健裕曾為該等陳述或在陽警隊查處時，已有該等資料，亦非王柏棠、葉峻魁、宋清南所知悉之偵查資料，自不能排除彼等依主觀認知，所為之避責可能。
③葉峻魁雖於葉憲忠被訴詐欺案件（臺灣士林地方法院96年
度易字第977 號）96年10月23日審理時，延續前開說詞，證稱在93年3 月間，原應施作「○○路77-2 、77-3 號建物新建工程」，卻「挖錯地點」，經劉政池向葉憲忠表示既然挖錯位置，就在挖錯位置蓋停車場云云（見編號37卷即103 年度他字第387 號卷，第61、62頁）。然詰之證人王柏棠、陳廉淯，均證稱：劉政池於92年11月5 日委託唯峰公司施作「○○路77-2、77-3號建物新建工程」後，因資金問題，遲未動工，劉政池復於94年9 月10日、95年
1 月10日就該建物新建工程，與唯峰公司簽訂協議書，故該建物新建工程直至95年間始動工施作等情，並有新建工程合約書、協議書附卷可徵。佐以如附件五編號A 、B 、
C 所示貨櫃屋位置，雖部分位在506-3 地號上，惟主要位置在506-6 、506 地號上，並與○○路77-2、77-3號建物存在一定之距離，顯難相信是因建物施工不慎，「挖錯」所致，葉峻魁前揭所謂錯挖之說，並不可採，而應以其在本案偵審具結所為證言，始為真實可採。葉峻魁與葉憲忠雖為兄弟關係，然其證述內容是否可信，仍應依相關事證綜合判斷認定之，非得僅憑親屬關係，逕指迴護而排除證言，況無劉政池所指葉峻魁遭誘導而翻供不實情形存在，均併敘明。
④依卷附以中郵通公司（甲方）與唯峰公司名義（乙方）簽
訂之「營造合約補充約定書」所載甲方承諾事項「（１）葉憲忠積欠乙方新臺幣（以下同）壹佰貳拾萬元，也積欠甲方伍佰伍拾萬元，如甲方向葉憲忠獲得求償時，優先支付乙方壹佰貳拾萬元」，核與王柏棠指證因葉憲忠自始告知是劉政池要用的貨櫃，調取後未據葉憲忠交付款項，因而向劉政池索取，並依唯峰公司承包中郵通公司工程之便，改以兩造公司名義記載於補充約定書等情相符。參諸該合約記載，債權由中郵通公司（劉政池）催討獲償後，唯峰公司得以優先於中郵通公司之順序全額獲償，亦與一般債權分配之順序約定難謂相符。劉政池辯稱所訂購貨櫃及付款各情，皆與伊無關，毫無可採。
綜上原判決認定劉政池有其事實欄一所載（即如附件五地下貨櫃部分），未經主管機關同意擅自占用公有山坡地致水土流失未遂之犯行，已詳為敘明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第10頁第7 行至第28頁倒數第10行），所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得，足供互相補強、參佐的各項供述、非供述、直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。其此部分上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執陳詞，再事爭論，並謂原審並未調查有無其他補強證據，僅依憑其與共同正犯之自白，遽認其有本件被訴犯行為不當云云，依前揭說明，並非依據卷內資料執以指摘之合法第三審上訴理由。
⒌法院審判之對象及範圍，應以起訴書所記載之犯罪事實為
準，是以若檢察官起訴書的犯罪事實欄內，對某項涉嫌犯罪的行為已有記載，且足以表明訴究之範圍者，即為法院應予審判之對象，既無礙被告之訴訟防禦權，法院即得依調查所得之各項證據資料，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，本於職權認定事實，適用法律。
本件檢察官起訴書「犯罪事實」一之㈡欄內，記載略以：劉政池、葉憲忠竟基於竊佔國有土地、違反山坡地保育利用條例、水土保持法之犯意聯絡，劉政池與葉憲忠約定，由葉憲忠埋設貨櫃屋，葉憲忠應允後，委請王柏棠聯繫購買貨櫃，王柏棠向神豐興業有限公司購買貨櫃12個，再由葉憲忠胞弟葉峻魁、宋清南挖掘、施工，惟貨櫃埋設完畢時，遭陽管處於93年3 月22日查報（其）在上開國有土地堆置貨櫃屋、開發整地後，竟於94年間，僅以覆蓋泥土、種植草皮方式，佯以回復原狀。劉政池再於95年間，建造○○路77之2 、之3 號房屋後，以在該房屋地下室設置地下通道之方式，連接地下貨櫃，並在101 年間，僱請工人切割地下貨櫃、使其相通，架設H 型鋼柱、增加強度，鋪設水泥地面及接通電源使用，占用國有土地迄今（按此部分即原判決附件五部分）。又上開建物搭建完畢後，劉政池明知506 之3 地號土地相鄰之505 等地號土地，屬國有土地，依法不得占用，或承租人僅得進行維護，竟以鋪設草皮、地磚、步道、灑水設備、植草磚等方式，竊佔使用國有土地，總竊佔國有土地面積達4843.58 平方公尺（按此部分即原判決附件一部分）等情（見起訴書第10頁第 5行起至第11頁倒數第7 行) 。其起訴法條則記載：核劉政池、葉憲忠所為，均係涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌及違反水土保持法第32條第1 項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪嫌。所犯刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌及違反水土保持法第32條第1 項罪嫌間，罪名互殊，手段互異，請予分論併罰（見起訴書第86頁第2 至4 行、第 8至10行）。於第一審103 年6 月12日準備程序中，受命法官詢明檢察官：「關於起訴被告在○○路0 小段505 等地號土地剷除原有樹木，鋪設草皮、地磚等，涉犯竊佔、違反山坡地保育利用條例、水土保持法之犯罪時間為何？」，檢察官答：「如起訴書第11頁第16行後段所載，在上開建物搭建完畢後，劉政池在其未承租之國有土地上，以違反綠美化合約所許可種植花草樹木之範圍之外，以起訴書所載鋪設草皮、地磚等方式，竊佔國有土地，此部分犯行與前述貨櫃屋竊佔部分，為兩獨立之竊佔犯行，應分別論罪」（見第一審卷三第307 頁反面倒數第7 行至第308 頁第3 行），可見到庭執行公訴之檢察官，已表明以鋪設草皮、地磚等方式竊佔國有土地部分，與埋設貨櫃竊佔部分，應分別論罪之旨；同日該受命法官亦詢問：「對於起訴書所載及檢察官103 年5 月22日、今日當庭補充之犯罪事實，有何意見？」劉政池為否認犯罪之答辯（見第一審卷三第308 頁倒數第6 行至第308 頁反面）。而於原審 108年3 月11日亦就第一審認定之事實及起訴事實，給予劉政池及其辯護人辯論機會（見原審卷六第14頁反面至第17頁）；雖然起訴書未列載未遂之法條，惟於上開審理期日，原審審判長尚就辯護人顏瑞成律師所為辯護意旨，關於本案違反水土保持法乙情，是否應論以同條之未遂犯部分，命由檢察官及辯護人為辯論（見原審卷六第24頁至第25頁）。
綜上，可見依上開起訴書、第一審準備程序筆錄、原審18
8 年3 月11日審判筆錄，應認原判決所認定如事實欄一（即附件五地下貨櫃）及事實欄二（即附件一草皮、地磚、植栽等）所示之犯罪事實，均經檢察官提起公訴，且經第一審詢明公訴檢察官關於起訴犯罪事實之論罪情形，則劉政池及其辯護人於原審審判長踐行刑事訴訟法第289 條第
1 項所定就事實及法律適用問題之辯論程序時，併已得就本案起訴之事實範圍內，就相關事實及法律，提出主張、並為辯論，故而原判決不採第一審依繼續犯實質上一罪論擬，而認定係犯罪競合之數罪併罰，尚難認影響於劉政池訴訟防禦權之行使。此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
⒍刑法第55條所規定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，旨
在避免對於同一不法要素予以過度評價，故自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應綜合客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節、依社會通念，加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，固得認與一行為觸犯數罪名之想像競合犯要件相侔，而僅從其中最重者論擬。惟繼續犯係以一行為持續侵害同一法益，其特性，係為行為人僅有一個犯罪行為，且在犯罪時法益侵害即發生，然其不法之侵害仍持續至行為終了時，犯罪始行終結。從而，繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為，兩相重疊時，得否視為單一行為，自應就客觀行為之重疊情形、主觀之意思內容及行為間之關聯性等要素，依個案情節加以判斷。倘繼續犯之行為人在犯罪行為持續進行中，係行為人基於不同犯意而為不同之數行為，則應予以分論併罰。
第一審判決雖以：證人葉峻魁之證述、如附件一與附件五所示相鄰土地，無他人所有物、劉政池係為經營溫泉會館等各情，綜認劉政池就如附件一與附件五之違法占用違反水土保持法行為，係基於單一犯意所為，屬於繼續犯之實質上一罪（見第一審判決第119 頁）。惟原判決就此部分則係與第一審為不同之認定，並於理由中詳加說明：劉政池於93年3 月中旬，與葉憲忠在如附件五編號A 、B 、 C所示位置，開挖埋設地下貨櫃，而為占用行為後，經陽管處查報，即以泥土、草皮覆蓋，掩飾上方可見之外觀；俟數年之後（96至98年間），另於如附件一所示位置地面，設置草皮、地磚、植栽、步道、灑水器等物，營造景觀，雖同屬水土保持法之非法占用行為，然前後手法歧異，且僅部分地號重疊，著手時間差距亦遠，未見有何單一行為關聯。是依劉政池於事實欄一、二所示2 次行為之具體情節判斷，顯係基於各別犯意所為，應予各別論罪（見原判決第53頁第18至27行）。
經核其此部分所為論斷，尚非無據。審酌劉政池先委由葉憲忠，僱用葉峻魁等人埋設貨櫃於地下，既已埋設完成，而其後另行於鄰近土地上方，鋪設草皮等地上物行為，實與埋設地下貨櫃之行為，並無必要關聯；縱有關連性者，無非劉政池嗣後，在其房屋地下室，以設置地下通道之方式，連接地下貨櫃，並在101 年間，僱請工人，切割地下貨櫃、使其相通，架設H 型鋼柱、增加強度，鋪設水泥地面及接通電源使用，此部分認與埋設地下貨櫃有關連，而得認為繼續行為。劉政池另行於如附件一所示土地鋪設草皮等地上物，其非法占用面積（4803.58 平方公尺），扣除貨櫃上方編號B 、C 部分土地（340.3 平方公尺），高達4463.28 平方公尺超逾範圍甚多，並另有不同地號土地；況該埋設之貨櫃係在地下，不易為人察知，才會於埋設遭查獲後，被查獲人葉峻魁等人並未實際回復原狀，卻以在上方覆土之方式，向主管機關佯稱已回復原狀，而土地上方之使用，易為人察知，兩者手法歧異，綜合上開情節，應認劉政池第2 次鋪設草皮、地磚、植栽等地上物之非法占用行為，係另行起意。
是劉政池在實行非法占用公有山坡地犯罪行為繼續進行中，另實行之犯罪行為，前後2 犯罪行為，依具體情節判斷，顯係基於各別犯意而為，且各該犯罪行為彼此互異，依上開說明，其前後2 次犯行並無想像競合犯之裁判上一罪關係，自應予以分論併罰。
從而，關此部分之上訴意旨，經核亦非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。
⒎原判決於其理由欄敘明：如附件五編號A 所示占用 506-3
地號部分，於95年1 月25日經國產北區分署出售國有土地產權予劉子瑩、劉冠廷，至斯時起，此部分公有山坡地，顯難認仍有非法占有之情形，就劉政池此部分被訴之犯行，於理由內敘明不另為無罪之諭知（見原判決第59頁第16至20行、第60頁）。原判決雖於其事實欄未予敘明此地號土地占用之迄日，惟依原判決事實欄一所示，劉政池委由共犯埋設地下貨櫃、違法擅自占用如附件五編號A 所示土地（即 506-3地號）之時間，為93年3 月中旬，而劉政池以劉子瑩、劉冠廷名義購得之時間為95 年1月25日，在其購得之前，仍屬非法占用。此部分瑕疵，核屬無害瑕疵，不影響判決本旨。
⒏法院之量刑，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57
條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，亦無違反公平及比例原則或濫用其權限者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之合法理由。
原判決理由甲、參、二、㈤，業已說明劉政池於本案如何構成累犯之理由，並不以事實欄明載為必要，要無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。又原判決復說明：刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第 775號解釋，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。至於該解釋文及理由所指，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則部分，經核劉政池經前案執行完畢，仍不知警惕，足見其就刑罰之反應力薄弱，前罪宣告之徒刑執行，並無成效，就其事實欄一所犯之罪（法定刑為「處6 月以上5 年以下有期徒刑」並有未遂犯減輕之適用）予以加重，亦不致使其所受之刑罰，超過其所應負擔之罪責，造成對其人身自由過苛之侵害，因認此部分依累犯規定加重其刑，核與罪刑相當原則及比例原則無悖，是依刑法第47條第1 項規定，就劉政池事實欄一部分加重其刑，並與前述未遂犯減輕規定，先加後減之（見原判決第54頁）。經核尚難率指為違法。
⒐按國家公園法第7 條規定：「國家公園之設立、廢止及其
區域之劃定、變更，由內政部報請行政院核定公告之。」第14條第1 項規定：「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。……四、土地之開墾或變更使用。……八、廣告、招牌或其他類似物之設置」，陽管處為特設主管建築機關，負責該公園範圍內之建築管理。
劉政池主張依財政部國有財產局北區辦事處（現為國產北區分署）89年2 月15日台財產北管0000000000號函，主旨載明：「本處同意台端等代為辦理綠美化臺北市○○區○○路0 ○段000 地號國有土地」等語，可見其係自「89年起」，即開始受該署委任辦理系爭土地之綠美化，且其對於506-3 地號原即有承租、使用權，縱有設置如犯罪事實一部分之地下貨櫃（假設語），亦僅係是否使用不當之民事糾紛，與刑法竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第 1項、水土保持法第32條等規定之構成要件不相當云云，並提出「國有非共用土地提供綠美化案件處理原則」及「國有非公用土地委託管理契約」，主張並未規定受財政部國有財產署委託管理或認養之人於施以綠美化或代為整理環境，需事先報請主管機關核准後始得進行，或事後應報請核備云云。
惟查，506 地號等土地，位於陽明山國家公園區（見編號
5 卷即103 年度他字第387 號卷第56頁反面），依上揭規定，於國家公園內關於公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除、土地之開墾或變更使用、廣告招牌或其他類似物之設置等行為，均須經陽管處許可，不得擅自為之。況且，埋設地下貨櫃與土地之綠美化，完全無關，劉政池未經許可，擅自埋設貨櫃，難辭非法擅自占用罪責。此部分上訴意旨，自不影響於原判決之認定。
⒑依原判決理由甲、貳、二、㈣、⒋記載略以：北投警分局
於93年11月15日，以王柏棠、葉峻魁、宋清南涉犯違反山坡地保育利用條例案件，移送士林地檢署（93年度偵字第10826 號）。王柏棠、葉峻魁於該案偵查中，均辯稱在506-3 地號土地開挖，因未進行測量，誤在506 地號土地整地並鋪設水泥；宋清南亦僅供稱受僱在該處開挖整地云云，因而經檢察官以彼等誤認土地位置，不具犯罪動機及故意為由，予以不起訴處分確定。該偵查案卷所附臺北市政府向該檢察署告發時，檢送相關資料係記載葉峻魁、宋清南在國有土地開挖整地、鋪設水泥地面、堆積土石、整地鋪設鋼筋混凝土地坪等語，未及於埋設貨櫃屋之描述，卷附現場照片亦僅顯示開挖整地情形，未攝及地面下埋設貨櫃屋之情事；承辦警員及檢察官因而僅就開挖整地及鋪設水泥一事，詢問王柏棠、葉峻魁、宋清南等人，而未及於地下貨櫃一事，證人葉峻魁於原審審理時，證述其在前述偵查案件中（93年度偵字第10826 號），所稱因誤認施工位置而挖錯地點云云，實係擔心違反山坡地保育利用條例等罪責之故等語（見原判決第20、21頁），可見王柏棠、葉峻魁、宋清南於該案偵查期間，為避免罪責，並未全部將實情以告，嗣並受不起訴處分，檢警人員或其他公務員當時亦未確知劉政池涉嫌情形，而當時被查獲之人為葉峻魁、宋清南，是相關之文件自均以葉峻魁、宋清南為對象，劉政池所提臺北市政府93年5 月10日府建四字第09306408501 號函等文件，仍無從為有利於劉政池之認定。此部分亦不影響原判決之認定。
⒒原判決就劉政池聲請調查證據部分，已於判決理由說明：
「1.勘驗現場（505 等地號土地及地下貨櫃），以證明：
⑴被告劉政池設置之大門、圍牆或圍籬均在私有土地內，就505 等地號土地並無排他使用之支配占用情形；⑵被告劉政池抗辯交予被告葉憲忠之90萬元係委託種植200 棵福樹（每株4,500 元）之款項，而非地下貨櫃屋訂金；⑶地下貨櫃屋之內部空間與埋放位置，無法供作停車場使用，且內部凹陷不堪使用與水土流失無涉。2.傳訊證人：⑴宋清南：證明葉憲忠曾指示其種植福樹，以為前述90萬元款項交付原因之間接證明；⑵王柏棠：說明貨櫃屋是由王柏棠主導施作或依葉憲忠指示施作、驗收及款項支付或墊付情形、貨櫃運抵時，王柏棠與劉政池、葉憲忠是否在場，做何事情、倘有交談則內容為何，以證明與劉政池無關，且120 萬元是唯峰公司與葉憲忠間之代墊款項，與劉政池無關（見編號89卷即本院卷〈指原審卷，下同〉（四）第
113 至120 頁，編號90卷即本院卷（五）第223 至224 頁）。惟核：（一）勘驗現場部分：本件事實二之占用事實，係綜觀該處地勢與既有圍牆等物，佐以劉政池設置之地上物及其建物情形，認具排他使用外觀，此與其大門、圍牆或圍籬是否設在國有地上無涉，已如前述。事實一之地下貨櫃部分，經劉政池供承有通道連結並為結構支撐、切割部分貨櫃牆面，架設H 型鋼柱等客觀事實在卷，至於其行為意圖既非現場勘驗可得，設置本意亦非必然與後續狀況相符，且就劉政池之占用事實，亦經本院依前述證據綜合判斷而為說明。另就福樹栽種而言，與事實一之貨櫃屋設置本非不能並存之事，劉政池聲請勘驗506 地號南側沿○○路沿線種植福樹之事，亦不足以推翻證人葉憲忠、葉峻魁、王柏棠前開相符之證詞，是認無勘驗必要。（二）傳喚證人宋清南、王柏棠部分：宋清南、王柏棠均經原審〈指第一審，下同〉以證人身分傳喚進行交互詰問，其 2人未與劉政池直接洽談地下貨櫃屋之事，亦不足為劉政池與葉憲忠關於90萬元款項約定事由之證明。再劉政池所指宋清南曾為：我有在○○路旁種樹，先種樹再挖放貨櫃云云，並無礙於貨櫃之埋設認定。王柏棠受葉憲忠囑託而非劉政池指示其訂購貨櫃等參與情事，則與本案事實認定相符，因認相關施作指示、驗收或款項支付、墊付情形乃至貨櫃運抵時之在場人員，均無礙於前開事實之認定；另就營造補充合約書之約定緣由，業經原審詰問王柏棠在卷。劉政池所指另案經葉峻魁提出，唯峰公司與葉峻魁之工程承攬契約書疑似臨訟杜撰一節，則屬臆測，且未涉本案構成要件事實，亦認無調查之必要。」（見原判決第45頁至第46頁），原判決已詳為論述上開證據不予調查之理由，與經驗法則及論理法則亦無相違，核屬原審採證之職權行使，上訴意旨重為爭執，亦非適法之上訴理由。
（四）綜上，本件關於此部分上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，任憑己見，或再為單純事實上之爭執，或就原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依照首揭說明，應認本件此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以劉政池之此部分上訴不合法而從程序上予以駁回，其請求諭知緩刑乙節，自屬無從審酌，附此敘明。
三、被告蔡東荃（原名蔡佰祿）、李朝盛、謝文華（下稱蔡東荃
3 人）被訴圖利部分：
（一）本件此部分原判決以不能證明蔡東荃3 人有如起訴書犯罪事實欄所載之圖利犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知蔡東荃、李朝盛、謝文華均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據，何以均不足以證明其3 人犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。
（二）檢察官此部分上訴意旨略為：⒈本案申請建築執照，須以該土地上有合法建物為前提，而
認定合法建物所憑之「陽明山國家公園一般管制區土地使用分區管制要點」（下稱土地使用分區管制要點）之法規依據，及判別標準，清楚明確，且合法建物之認定本屬陽管處主政，無須其他機關協同認定，僅須就現場客觀情狀及提出證明文件佐證即足，實無任何法令解釋疑義須待釐清，故蔡東荃3 人，就屬「羈束裁量性」之法規命令，逕為不同之認定、判行，其等違法至明。原審法院卻以本案存有法令解釋疑義為由，遽認蔡東荃3 人係本於確信或誤認其等有裁量職權，而為無罪判決，顯然悖於論理法則。⒉原判決以「公訴意旨以本案建造執照申請之建築物未辦理
保存登記且屬違章建築，不具有合法建築物資格，容有誤會」，然本件起訴係依土地使用分區管制要點，作為認定是否為合法建物之依據，未曾以該要點所無之建物保存登記，做為違建認定依據，是原審判決所載理由與原起訴事實認定所憑未符，其理由顯有矛盾失據之處。
⒊原起訴書係載明劉政池為增加建築面積，以分戶設籍之方
式，佯以該處有2 棟合法建物為據，申請1 張雙併建築執照（即89年陽建字第5 號建築執照），但依土地使用分區管制要點之認定標準，仍應以合法建物存在為准予核發建築執照之前提要件，至土地使用分區管制要點關於「同一基地內有『同一門牌或同一棟建築物』內，於本要點實施前已分戶達兩戶以上者，改建時最多僅能申請為雙併建築」之規定，僅係陽管處准駁雙併建築執照之依據。其實，本件既無合法建物存在，亦無雙併建築申請執照之分戶要件，可見無任何准予核發雙併建築執照之前提要件。然而，原審空泛指摘公訴意旨未合事實，即有判決理由未載及所載理由矛盾之違法。
⒋國有財產署僅負責國有土地出租事宜，並非合法建物認定
之主管機關；而事實上，系爭建物是否合法，其有權認定之機關，乃係蔡東荃3 人任職之陽管處，該3 人自不能因系爭土地訂有國有土地租約，即逕行認定其上之建物，係屬合法建物，可見該3 人以「土地使用分區管制要點」所未列載的申請證明文件，作為認定申請人的依據，顯然具有不法意識。尤其「土地使用分區管制要點」明確列載須有門牌證明、戶籍證明，才可作為合法建物之證明文件，而劉子瑩、劉冠廷皆無法提出此類證明文件，如何能取得申請人之形式資格？此外，劉政池所提之「88年國基租字第54號國有土地租賃契約」（下稱88年國基租字第54號契約書），其中所載國有土地上之建物情狀、範圍，根本與本件雙併建築執照，所依憑之航測地形圖繪製之情況不符，益見該租約顯然無法憑為認定合法建物及申請人之依據，此情並為蔡東荃3 人得以明確知悉，詎原審為不同之認定，其判斷與論理法則、經驗法則相悖。
⒌原判決認蔡東荃3 人已就建物數量詳予審查，無圖利劉政
池之故意，惟觀諸劉政池僅以「土地使用分區管制要點」所列載之「58年航測地形圖」，做為其自稱係合法建物之唯一依據，而後續之查證，僅係用以佐證該航測地形圖所繪之建物，是否與現況相符，但由謝文華等人之現場勘查、航測照片、國有土地租賃契約等證據資料內容以觀，不論數量、面積，均無一互核一致或相符，衡以謝文華既詳列疑義、逐一查證，而其查證之資料亦無一可以佐證該處存有2 棟合法建物，及屬申請人劉子瑩、劉冠廷所有，與設籍居住等各項事實，從而，謝文華等人自應知悉劉政池申請所憑之上揭航測地形圖，已失依據，竟仍故為反於真實之審查、認定，可見其間存有不法，原判決卻為相反認定，顯非允洽。
⒍系爭30098 建號建物，係坐落在「506 之4 」地號土地上
，而本件建築執照，則係以「506 之3 」地號土地上之建物，作為申請標的，二者不論面積、坐落位置，均非相符；且謝文華計算面積之標的，係屬30098 建號建物之「附屬建物」，並非在「506 之3 」地號土地上之「獨立建物」，此30098 建號建物，在89年4 月間早已辦理建物滅失登記，可見謝文華計算建物面積之標的，顯然有誤，如何可憑為核發系爭雙併建築執照之依據。再者，原審以「內政部84年7 月13日另案函復陽管處關於合法房屋申請改建或拆除重建疑義，說明關於貴園內合法建築物之認定，依部頒『土地使用分區管制要點』業已明定，如若業主提出原有合法建築物之證明並經貴處審核確認無誤，得據以有合法房屋之資格，同意業主提出改建或重行建築之申請。唯合法建築物若有擅自改建或拆除重建情形者，應依建築法第86條第1 款及第3 款規定辦理；且依法補辦手續仍應符合各該土地使用分區管制許可範圍內為之等語，固與土地使用分區管制要點所指合法建物認定要件無涉，然其文義除說明應依規定裁處罰鍰外，亦未指因擅自改建或拆除重建而排除土地使用分區管制要點之合法建築物認定」，及「被告蔡東荃3 人引據88陽建1 號案簽呈（私有地雙併住宅申請），現存基地有1 棟木板造房屋及損毀磚造屋，比對經事後改建，然認曾有2 棟合法建物存在，故予核定，並就違建部分裁罰」，憑為認定審查之依據。然則，上開函釋，既係以合法建物經認定確實存在，作為前提，而本件核發建築執照前提要件之合法建物，其存否，猶為尚待認定的事項，可見兩者前提不同，尚難以比附援引；況系爭「88陽建1 號」建築執照申請案，係以「私有」土地為名，提出申請，其就58年航測地形圖認定的條件，較本件「公有土地」認定寬鬆，且該案不論建物數量、坐落所在土地、申請人資格，均無爭議，尚與本案資料無一符合現況、申請人不適格、不具雙併建照申請條件等各情，明顯相左，同顯原判決所憑判斷理由，並非允當。
⒎微論劉政池所提出之58年航測地形圖，所繪製的內容，已
與現況不相符，何況「土地使用分區管制要點」更明載：「以民國58年航測地形圖認定者，若係『公有地』，需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符、尚留有可供辨識其為房屋之證據者（如殘留房屋牆基、牆壁、樑柱等）」，才可認定係原有合法建物條件曾經存在，反之，在毫無申請依據及條件下，本件雙併建築執照申請自應依法駁回。況506-3 地號土地上建物，無獨立的建號，而相鄰土地上的建物，則有合法建號，明顯可見兩者建物及坐落土地範圍，應可清楚辨別。又謝文華既曾向其他行政機關查證申請人對該地號土地及坐落建物使用狀況，而劉政池亦自始未提出曾有居住使用之戶籍登記、門牌登記、水電費繳費紀錄等，足以證明曾有居住事實及該建物曾作為房屋使用之資料，原判決竟切割認定卷內資料，而不加以整體觀察，自非正確。
⒏蔡東荃3 人均於偵查中，明確供承本案雙併建築執照申請
條件不符，係應直接駁回申請，可見其等已具違法認識至明，蔡東荃並以處長身分明確指示李朝盛、謝文華以對劉政池有利方式審查，刻意忽略不利於劉政池之資料，惟原判決竟認其3 人皆無涉及違背法令的認知和有所謀議、討論，理由明顯前後矛盾。再者，蔡東荃既自承於本件建築執照申請前，即知悉分割前之同一地號土地上，有違建存在，而進行查報，足見蔡東荃3 人就該處有無存有合法建物及違法建物範圍知悉甚詳，若非如此，如何進行違建查報？況該處違建遭查報之後，迄至原起訴檢察官偵辦後10餘年，均未曾進行拆除，益見原判決所作判斷之理由，顯然矛盾。
⒐其實，本件依法僅需就58年航測地形圖加以現勘，即可確
認合法建物之有無，然而蔡東荃3 人為圖利劉政池，以逾越法令方式，亟思為劉政池解套，核發雙併建築執照，原審竟寬認蔡東荃3 人純係疏失、遭劉政池欺詐、欠缺違法認識而改判諭知無罪，顯然錯誤，並與卷內證據資料，不相適合。
（三）惟查：證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院得為自由判斷之職權，倘其判斷並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則或其他證據法則，復於判決內敘明其取捨之理由者，自不得任憑已意，指摘為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決就蔡東荃3 人何以不構成圖利罪乙節，業經敘明：⑴圖利罪之處罰，以明知違背法律、法律授權之法規命令、
職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要。所謂明知，係指直接故意而言；從而，若為間接故意或過失，尚難逕以該罪相繩。是以圖利罪之成立，行為人在主觀上，一方面須認識其所為之行為，具體違反執行職務所應遵守之義務，另方面並須有不法得利之意圖，亦即，意圖藉由違反職務行為，謀得非法利益，才能該當。又此意圖，必須依憑證據認定之，不得僅以公務員因有失當行為，結果使他人獲得不法之利益，逕行據以推定該公務員自始即有圖利他人之不法犯意。其實，從為民服務、謀利及利益有時互相衝突之角度言，公務員之行政行為，本即寓有導致相關人民獲利或不利結果之情形，自不能單純以公務員之行為，已使人民獲得利益之結果，反向推論，而謂該行政行為，即該當於不法圖利作為。至於公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，仍應認係其依法行政所為之職權行使，縱然其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能適謂其於行政行為之時，存有不法圖利的意思，而令負貪污圖利罪責。
⑵本案爭點，在於公訴意旨所指「89陽建字第5 號建造執照
」之申請，及蔡東荃批准展期之行為，暨蔡東荃3 人所參與之前開程序，是否具有圖得自己或其他私人不法利益之犯罪故意，並具體違反執行職務所應遵守義務之認識。
⑶原判決依83年10月25日公布實施之土地使用分區管制要點
規定，從申請程序、建物認定，逐一審認蔡東荃3 人就系爭「89陽建字第5 號」建造執照承辦情形，佐以該3 人之供述、國產北區分署88年國基租字第54號契約書、 506-3地號土地登記謄本、89年6 月9 日會勘紀錄、陽管處89年
6 月21日89營陽建字第4738號函、89年7 月17日89營陽建字第5537號函、國產北區分署89年9 月4 日台財產北管字第0000000000號函、陽管處建管小組89年10月6 日簽呈、卷附之58年航測地形圖、偵審程序提示調查之臺北市政府都市發展局臺北市歷史圖資展示系統之58年資料及58年現況地形圖、62年版航測影像、80年版航測影像，航測所68年7 月 1日、69年7 月22日、75年12月5 日、87年6 月19日、88年6 月11日、89年5 月14日航照圖正本、本案會勘資料之現況照片、89年5 月23日簽呈、國有財產署89年 6月5 日、士林地政所89年5 月30日函、國產北區分署89年
9 月4 日復函，證人李盛全（時任職陽管處建管小組）、叢培芝（時任陽管處企劃課，辦理管制要點事務）、林裕倉（受託處理陽管處建造執照申請等事宜）、葉銘添（時任陽管處建管小組承辦人員）等人之證述、內政部84年 7月13日另案函復陽管處關於合法房屋申請改建或拆除重建疑義等證據資料（詳見原判決第75頁至第97頁），認關於506-3 地號建物所有權歸屬、門牌使用甚至與30098 建號建物關聯之爭執，均經謝文華列為會勘疑點，並記載各方說法，詳予列表說明，未見匿飾美化之舉。且依陽管處及行政訴訟程序之事後查證，亦認申請人是利用欺罔手段，致陽管處人員誤為89陽建字第5 號建造執照及97陽使字第
8 號使用執照之核發。是蔡東荃3 人縱就 A、B 兩棟建物與30098 建號建物關聯之認定，與後續處分及行政訴訟程序之查證結果不符，而有錯誤核發之情形，亦難憑此推認於核發時，已具不法認識（見原判決第82至83頁）；併認蔡東荃3 人就所主張關於土地使用分區管制要點之「合法建築物」認定標準，無分公有地或私有地，均重在永久性建物存在之確認，佐以證人李盛全、叢培芝、林裕倉、葉銘添等人所指暨原有建物面積之計算認定，與謝文華主張其所認知之判斷標準，及李朝盛、蔡東荃簽註、批示意見並無明顯不符。則蔡東荃3 人引據88陽建1 號案簽呈（私有地雙併住宅申請，現存基地有1 棟木板造房屋及損毀磚造屋，比對經事後改建，然認曾有2 棟合法建物存在，故予核定，並就違建部分裁罰）及內政部84年7 月13日台內營字第0000000 號函辦理認定，縱有認知違誤之失，然在其3 人對於判斷標準及適用解釋未臻明瞭，而列舉爭議事項並檢附認定依據之情況下，亦難遽指其明知違法仍刻意曲解，而有圖利犯意（見原判決第89頁、第93頁）；再認謝文華在會勘後，就其未臻確定之點，分函建物坐落土地管理機關之國產北區分署，與具測量專業人員之士林地政所，尋求專業意見與協助，既無證據足認與各該單位人員與之有何串謀之舉，即不能得知回覆結果，亦難認屬刻意替劉政池解套，而為不利於蔡東荃3 人之認定（見原判決第96頁）。
⑷系爭「89陽建字第5 號」建造執照之申請資料中，經以不
實切結書，取得房屋稅籍資料之變更，並在89年6 月9 日會勘時，未為正確說明乙節（劉子瑩、劉冠廷、劉政池涉嫌偽造文書部分，經士林地檢署103 年度偵字第8890號不起訴處分書，以時效完成為由，處分不起訴確定），另利用89年4 月18日滅失登記之手段，隱匿A 棟建物實係3009
8 建號建物倉庫之事實，最高行政法院105 年度判字第23
4 號判決就此亦為相同之認定。是在申請人對於重要事項提供不正確資料，以致陽管處承辦人員蔡東荃3 人誤行批准此建造執照之申請案，尚難因其遭不正確資料核發之結果，逕認蔡東荃3 人具有違背法令之直接故意（見原判決第96頁）。
⒉原判決復析述：關於蔡東荃3 人供述，因承受施壓，才要以有利申請人方式，核發建造執照乙情：
⑴依第一審勘驗蔡東荃偵訊錄影之結果，細繹蔡東荃偵查中
供述之內容，雖提及有受到民意代表可能影響機關預算之壓力，然所稱「朝向比較有利的方向下去辦理，盡量給予協助」、「我有跟他們說朝有利的方向進行」、「就是說有遭遇到困難，解決掉，讓他比較……」、「因為我有壓力，那個來自民意代表上壓力，我的確是有交代他們讓這個案子合法的通過」云云，但並未涉及違背法令認知，或與李朝盛、謝文華有何謀議討論違法圖利之具體陳述。其經檢察官訊以「如何要求陽管處公務員處理本案？」即自行指出本案審查違背法令之具體情事時，蔡東荃所述明知違法事由，究係蔡東荃3 人承辦本案期間知悉，甚至經討論所得未能合法核照之事由，抑或蔡東荃基於個人偵查考量，經檢視事後查悉之資料時所為判斷之詞，已有可疑。⑵李朝盛部分，依原審勘驗其102 年11月21日調查錄音之結
果，並無公訴意旨所指共同圖利情節。偵查中，觀其前後所述，除強調自己並未同意且無權駁回承辦人意見外，未見供認圖利犯行之意。另李朝盛在以被告身分接受訊問所為，否認自己共犯圖利之說，亦難據為不利蔡東荃、謝文華之認定依據。
⑶謝文華部分，於調查局詢問時，所稱「未曾向長官表示本
案應予駁回」乙節，經原審勘驗錄音結果，發現其實與調查筆錄所載：謝文華表示「因為長官已指示要以有利於申請人的方式審查，且上開簽呈中，處長蔡東荃刻意忽視『現況面積大小與地形圖未符』的問題，所以我們不會刻意違背長官指示」等處，尚非全然一致。
上揭各供述，自均不足以作為不利於蔡東荃3 人認定之依據。
⒊蔡東荃92年11月18日同意准予展延建造執照部分，原審依
卷附展期簽呈記載、證人即本件竣工展期承辦人葉銘添（時任陽管處技士）之證述、89年11月18日台內營字第0000000 函、90年11月2 日台內營字第0000000 號函示內容，本案固因未依89年11月18日台內營字第0000000 函示申請展期2 年在先，致有90年11月2 日台內營字第9067067 號函示適用之爭議。惟就證人葉銘添所述當時因景氣考量，經函示申請展期適用原則，應以有利當事人之方式為之等語，確非無據。又該案除建管小組李朝盛外，尚經課長王經堂、秘書詹德樞、副處長楊健源逐層審核，再送蔡東荃批示「如擬」，其間並無任何單位人員提出意見。證人葉銘添更證明蔡東荃未單就本案有何指示、請託之表示。是在本案不足以認定蔡東荃明知89陽建字第5 號建造執照核發程序違法，亦無證據足認其知悉該建案工程實際放樣、開挖進度與開工事實之情況下，批准依承辦人員逐層呈報之擬辦意見准予展期，豈可逕認其有違法認知之圖利故意。
⒋縱然，蔡東荃曾經自承於審照過程中，知悉劉政池身分，
而有擔心機關預算等壓力，但與李朝盛、謝文華均否認係出於故意而違法核准。觀之謝文華於歷次擬辦簽呈中，詳列可能的爭議，並以表列方式，記載函查結果與申請人說明情形，且檢附參考資料；李朝盛亦簽註意見，未有匿飾爭點之舉。至於展照申請部分，則經不知情之承辦人員陳明其審酌依據，敘明未受指示關切等語。縱然89陽建字第
5 號建造執照及97陽使字第8 號使用執照，嗣經撤銷確定，但其核發過程，是因劉政池借用親人名義，作為申請人，利用89年4 月18日滅失登記之手段，隱匿申請整建之 A棟建物（○○路臨77-2號）實為○○路77號建物（ 30098建號）倉庫之事實，並以不實之切結書，取得房屋稅籍資料之變更，復利用89年6 月9 日會勘機會，未為正確說明之方法，對於重要事項提供不正確資料，以致陽管處公務員誤為建造執照及使用執照之核准，最高行政法院亦據此依行政程序法第119 條第1 、2 款規定，以其信賴有不值得保護之情形，駁回執照申請名義人劉子瑩、劉冠廷及建物所有權人九冠公司因不服撤照處分所提之行政訴訟。
⒌本件既無證據足認蔡東荃3 人有何明知違法而圖利之犯罪
直接故意，即不足以認定其3 人犯罪。公訴意旨另指蔡東荃就承辦人員簽擬准予展期一事批示如擬，亦涉圖利罪部分，因無證據足認其明知不法而予核發建造執照在先，復無其他證據足認其另有不應展期之違法認知，是亦屬不能證明其犯罪。
⒍檢察官上訴意旨指稱「土地使用分區管制要點」明確列載
須有門牌證明、戶籍證明，才可作為合法建物之證明文件，而劉子瑩、劉冠廷皆無法提出此類證明文件，如何能取得申請人之形式資格乙節。經查，依卷附土地使用分區管制要點規定，「合法建築物之認定，在臺北市境內部分為民國59年7 月4 日前已建造完成之建築物，申請人應檢附【下列證件之一】而能確認為上述時限前建造完成者：⑴地政機關核發之建築改良物登記簿謄本、⑵繳納自來水費或電費收據、⑶戶籍證明、⑷門牌證明、⑸繳稅證明、⑹航測地形圖（58年7 月測製）…。以民國58年航測地形圖認定者，若係公有地需在58年航測地形圖已存在（永久性房屋），現場面積大小相符尚留有可供辨識其為房屋之證據者（如殘留房屋牆基、牆壁、樑柱等），若係私有地現存房屋需經確認與58年航測地形圖上房屋之位置係位於同一地號上者」，有該要點可稽（見編號6 卷即103 年度他字第387 號卷（二），第7 至9 頁），可見合法建築物之認定，在臺北市境內部分為59年7 月4 日前已建造完成之建築物，申請人應檢附上開【下列證件之一】即可，檢察官主張須有門牌證明、戶籍證明，才可作為合法建物之證明文件，容有誤會。而本件建造聲請已有提出證明文件之一即58年航測地形圖，僅關於此部分之法律解釋及認知有爭議，又原審認蔡東荃3 人對於申請人資格，尚無違法認識，已於判決理由乙、參、五、（一）、⒊項下，詳予說明（見原判決第77頁倒數第10行至第83頁），檢察官此部分指摘，亦非適法之上訴理由。
⒎原判決因而撤銷第一審關於蔡東荃3 人部分不當之科刑判
決，改判諭知均為無罪，已詳敘其取捨證據及裁量、判斷之理由。核與客觀存在之經驗、論理法則，尚無違反。
（四）綜上，此部分檢察官上訴意旨，無非對於原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，暨原判決已明確判斷說明之事項，或不影響於判斷結果之枝節情形，再事爭執，均非適法之第三審上訴理由。檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。
參、本件劉政池所犯關於起訴書「犯罪事實」一㈢被訴誣告、偽證部分；一㈣⒉之⑴⑵⑶⑷關於九冠公司、一㈤之⒈⒉⒊關於中郵通公司之偽造文書部分、一㈥關於本案原判決附件四編號1 、6 不實移轉登記之使公務員登載不實部分，業經判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 17 日