最高法院刑事判決 108年度台上字第3331號上 訴 人 黃啓展選任辯護人 蔡宛緻律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年5 月22日第二審判決（107 年度上訴字第
687 、688 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第1639、2578、3957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表二、三、四、六、七之黃啓展部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（ 即原判決附表二、三、四、六、七） 部分
一、本件原判決認具公務員身分之上訴人黃啓展，有如其事實欄（下稱事實欄）一㈡、㈢、㈣，及二㈡、㈢所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定論處上訴人利用職務機會詐取財物共3 罪罪刑【即原判決附表（下稱附表）二編號1 及附表三、六部分】部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於附表二編號2 及附表四、七部分之科刑判決（含不另為無罪諭知部分），改判仍依想像競合犯規定，論處上訴人利用職務機會詐取財物罪刑（即附表二編號2），又抑留款項共6罪罪刑（即附表四計4罪，附表七計2罪）及相關沒收，固非無見。
二、附表二、三（即事實欄一㈡㈢）部分㈠關於雲林縣崙背鄉戶政事務所（下稱崙背戶政事務所）護
照委辦費及虛報行政管理費部分，原判決認上訴人取得不實收據後，利用其擔任崙背戶政事務所主任之職權，指示陳美靜以不實收據浮報護照委辦費及虛報行政管理費，並於申報核銷時於機關長官欄位上核章，而分別向外交部領事事務局及中華電信申請核銷護照委辦費及虛報行政管理費，致相關承辦人員陷於錯誤而予核發；待撥款後，上訴人即指示陳美靜將之納入「公基金」內，作為私用，而利用職務上之機會，以行使不實單據請款核銷之詐術手段，先後詐取如附表二編號1之新臺幣（下同）6800元、編號2之3670元，及附表三之8667元。
㈡惟按，判決理由之敘述均應依憑證據，且須與卷內之證據
資料相適合，否則即有判決理由不備，或證據上理由矛盾之違法。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310 條第2 款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。且客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查原判決認前述「公基金」之來源包括業務費、護照委辦費、行政管理費、員工加班費，並由上訴人指定專人保管，其支出均須經上訴人同意（見原判決第19頁以下）；且依民國104年及105年之現金收支帳（以下稱收支帳，見 105年度他字第310號卷第58、59 頁），說明之支用情形亦包含護照委辦費及行政管理費（見原判決第20至23頁）。亦即業務費、護照委辦費、行政管理費及員工加班費，經入帳「公基金」後，似已混同並供各項支出之用，如果無訛，何以104年12月18日支出之文具8600元及105年1月8日之橡皮章30元，均認係公務用途（見原判決第21頁第5 行、第22頁、第23頁⑸，同上偵卷第58、59頁），但形式上似同為公務之104年12月15日之維修支出8515 元，則以該部分應分歸業務費支出，難認係護照委辦費之支出？（見原判決第21頁第3、4行，第22頁第11行以下）。其次，前述維修支出若與公務有關，縱認屬業務性質，在正常情形下應由業務費支應，惟本案之業務費確有結餘，並已記入收支帳作為「公基金」（見原判決第13頁之說明，及同上偵卷第58頁），何以又認維修支出係上訴人私用而作為上訴人有不法所有意圖之論據，並算入詐欺取財之金額？原判決就此卷內證據未予釐清，逕為不同之認定，於法即有未合。再者，附表二編號1、2部分，原判決事實欄記載上訴人各係以不實之收據，向外交部領事事務局詐取財物，應分論併罰（見原判決第5、6、48頁），並援引陳美靜所述：附表二編號1、2的護照委辦費，2 張收據是有浮報金額，收據14300元、12300元，但只各買了7500元、8600元等語，併以前述收支帳為其論據，進而認前述8600元之文具支出及30元之橡皮章支出，屬護照委辦費，不應算入附表二編號2部分之詐欺所得（見原判決第15頁倒數第5行以下、第21、22、24頁）。然編號1、2之二筆護照委辦費14300元及12300元，分別於104年9月16日及同年12月14日申請，並於同年之10月1日及105年1月8日入帳（見105 年度偵字第2578號卷第111頁反面、第112頁申請表及第28、42頁收支帳）。而陳美靜所述有實際支出之7500元（104 年9月23日支出）及8600元文具（104年12月18日支出）均列在104年之收支帳；30元之橡皮章（105年1月8日支出）則記入105 年收支帳；原判決認該等均屬公務支出，應自領得之14300元及12300元中扣除，卻未說明理由，而於計算詐欺所得時，將支出時間為104年之7500元部分自編號1之14300元中扣除（00000-0000=6800），另將支出時間及出帳時間分屬104及105年8600元及30元，自編號2之12300元中扣除（00000-0000-00=3670），且認編號1、2應分論併罰，顯有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法情形。
三、附表四（即事實欄一㈣）部分㈠關於崙背戶政事務所人事加班費部分，原判決以上訴人明
知人事加班費為其職務上應發放予崙背戶政事務所之實際加班人員，竟基於對於職務上發給之款項抑留不發之犯意，待雲林縣政府將104年度如附表四編號1至4 之各月份加班費核撥至金融帳戶後，即指示人員將之提領、交付予掌管「公基金」之李宜茜、陳美靜列帳保管，而將該等加班費抑留不發（見原判決第7 頁）。除依憑陳美靜、李宜茜、吳佳玲、陳秀容、陳昆德、黃麗茹等人之陳述為其論據外，並說明：陳昆德、陳秀容於第一審所證「上訴人於到任以前，同仁都同意加班費列入到公基金裡面」、「應該從陳頤銘主任開始沒有發加班費」云云，如何不可採信之理由（見原判決第25至27頁）。
㈡惟查，依103 年及104 年之收支帳，可知自103 年3-4 月
起，每二月即有一筆其他人事費（加班費）入帳，且除103年7-8月及104年10月之金額為6936元及6713 元外，其餘各期之金額均為6522元（見105年度他字第310號卷第59至61頁）。對照上訴人自103年12月3日至105年2月29日兼任崙背戶政事務所主任之事實（見原判決第3 頁），可知上訴人到任前似已有金額幾乎相同之加班費入帳「公基金」（收支帳）之情事。因此，陳美靜等人雖一致證指上訴人到任後即沒有領過加班費，並稱未曾同意不領，亦不曾就不領取加班費達成過任何協議云云，與前述收支帳之記載似有未合。原判決就上開有利上訴人之收支帳未說明何以不可採信之理由，且所援引相關人員之陳述是否確與收支帳之記載不合，未予釐清，於法即有未合。
四、附表六（即事實欄二㈡）部分㈠關於雲林縣西螺鎮戶政事務所（下稱西螺戶政事務所）之
護照委辦費部分，原判決以上訴人明知西螺戶政事務所實際以護照委辦費名目購買之金額僅6021元，且未購買、支出如附表六所示之物品及費用，該戶政事務所職員亦未加班從事委辦護照相關事務而無從領取附表六之加班費用，仍指示黃威穎於其職務上所掌之公文書即「雲林縣西螺戶政事務所辦理護照申請親辦人別確認申請案委辦費申請表」，虛偽登載申請金額合計29500元（其中23479元為不實款），併檢附相關文件及收據，欲據此核銷29500 元而行使之，使外交部領事事務局因此陷於錯誤，據予核定辦理支付，而受有23479 元之財產上損害；上訴人待上開委辦費核撥後，即指示「結餘款」保管人蒲妙玲列帳保管，納入私人用途，因此詐得23479 元等語。除依憑上訴人之自白、蒲妙玲、黃威穎及王敏光之陳述，以及收支明細表等資料為其判斷依據外，並說明：「結餘款」僅上訴人有權動支，且實際上供上訴人私人花（使）用，並不符合護照委辦費規定之用途等語。
㈡經查，原判決認護照委辦費係每4 個月核算一次（見原判
決第30頁⒊①），核與卷付申請表顯示103及104年各有 3次申請之事實相符（見105年度他字第2578號卷第106至10
8 頁）。其次，對照附表六及前述申請表之記載，可知原判決認上訴人此部分詐取財物者，僅限104年第1次之申請，不含其他；且該次申領計29500元，原判決認其中之 A4影印紙、卡匣取紙輪、宣導品年刊及人事費（金額分別為3279元、8400元、6325元及5475元），合計23479 元，均屬不實，且係上訴人詐欺所得，並說明其餘之6021元（00000-00000=6021）係實際以委辦費名義購買（見原判決第31頁②）。然觀諸原判決前述認定所依憑之上訴人、蒲妙玲及黃威穎之陳述，僅係渠等於原審法院就起訴書關於前述不實部分之記載，於準備程序及審判期日為訊問時，所為不爭執或無意見之表示（見原審107年度上訴字第688號卷第308至312頁、原審107年度上訴字第687號卷第104 、
105 頁）。但申請表內其餘之打印水、釘書針、資料簿（下稱打印水等）、中華電信繳費及電扇之支出，尤其打印水等，從形式上觀之，似與前述之A4影印紙、卡匣取紙輪等，無太大不同，何以A4影印紙、卡匣取紙輪等支出與護照委辦費之指定用途無關，而打印水等、中華電信繳費及電扇之支出則有關？此是否與104年收支明細表所載104年4月17日有103年12月至104年3月之護照委辦費結餘 23479元有關（見105年度他字第3957號卷第28 頁反面）？亦即，所謂上訴人詐得23479 元，是否係以上開收支明細所載之結餘款為據，至於前述A4影印紙、卡匣取紙輪、宣導品年刊、人事費（計23479 元），或打印水等、中華電信繳費及電扇之支出，何者與護照委辦費之用途有關，實僅係往回推算之結果，抑尚有其他證據可以佐證？況104 年第1次申請，其支出日期起自104年1月7日，並不及於103 年，何以收支明細表上有關護照委辦費結餘23479 元之記載，其日期為103年12月至104年3月？是否與上訴人於103年12月3 日起任職有關？凡此均有待究明，原判決未予釐清，有證據調查未盡之違法。
㈢再者，依前述收支明細，可見「結餘款」之來源包括人事
結餘、人事旅運結餘、護照委辦費結餘及業務結餘等；觀其支出中可能與公務有關者有瓷磚施工工程便當、瓷磚施工整修、活動櫃施工人員便當、公投名冊查對費、主機作業系統、行政電腦集線架等（見105 年度他字第3957號卷第28至30頁）。如果無訛，前述各項結餘及支出既已混同而不易區分，前述護照委辦費之核銷若有不實，固得論以刑法偽造文書罪章之相關刑責，然其中之支出若與公務有關，即事關上訴人是否有不法所有意圖之認定，原判決就此卷內有利上訴人之證據未說明不採之理由，即有判決理由不備之違法。
五、附表七（即事實欄二㈢）部分㈠關於西螺戶政事務所人事加班費、旅運費之抑留不發，原
判決以上訴人明知人事加班費、旅運費為其職務上所應發放予所內實際加班或出差人員者，竟基於對於職務上發給之款項抑留不發之犯意，利用其綜理該戶政事務所一切業務之權限，指示不知情之黃威穎將附表七所示之加班費及旅運費，交予當時掌管「結餘款」之蒲妙玲列帳保管，而將之抑留不發等語。
㈡惟按，刑法第129 條第2 項之抑留不發或剋扣罪，係指有
發給義務之公務員，依規定應發而不發，或延遲不發（抑留），或故不如數發給（剋扣）而言。若依法本不應發給，即無上開規定之適用。查原判決認上訴人有前述抑留加班費、旅運費之事實，係以扣案之收支明細表中有「 104年3月17日，1-2人事旅運費結餘12376」、「104年9月7日，7-8人事結餘11846」之記載，但依卷內資料，104年1-2月及7-8 月，關於加班費及旅運費之核撥金額合計，各為18690元及19066元，亦即兩次核撥之金額均高於前開明細表所載之結餘數，足見西螺戶政事務所僅發給部分加班費、出差費予員工，而將餘額納入「結餘款」（見原判決第
39、40頁）。然員工之加班、旅運費，若係部分發給，而非全數抑留，依前述說明，應構成刑法剋扣罪，而非抑留款項罪，原判決關於此部分之判斷，於法未合。其次，原判決事實欄記載：西螺戶政事務所人員雖有實際加班，但時間上並未有如附表七編號1至2所示之加班情形（見原判決第9至10 頁），然此與李俊傑所述：加班簽到簿上之時間及日期由我負責填寫，不過多數的加班並沒有實際加班，我會以人頭浮報；大部分的加班費及差旅費都是浮報結餘下來的，約有9 成左右，及林振智所述：有些是沒加班但李俊傑有幫我報加班各等語（見原判決第41頁），顯不相同；以上2 人所述如果無訛，即有未加班而申報加班費之浮報情形，加班費緃獲核撥，亦屬不應發給之款項，縱有不發情形，亦不能以刑法第129條第2項之規定相繩。且李俊傑雖稱：所謂浮報是說9 成的日期是不符云云（見原判決第42 頁倒數第4行以下）。然原判決所引西螺戶政事務所相關人員之陳述，所述頗有不同。如蕭淑娟稱：我有加班，我會領加班費，但蒲妙玲卻稱：表列的每人每月3小時，上訴人連這3小時的加班費也不給；張啟祥亦稱：其實我們也沒有拿到加班費；陳麗娥則稱：李俊傑是說加班費好像沒有全數發給同仁；李俊傑稱同仁有加班，卻沒有領加班費，所以有結餘款；黃威穎稱：加班費無法全數領到，大家都一樣，上訴人要我們不要領那麼多各等語（見原判決第40至42頁）。何者可採，原判決未予究明，率予認定，已屬理由不備。且李俊傑稱原則上是每月3 小時；前開人員亦多稱實際加班時數大於申報時數各等語。則西螺戶政事務所員工於104年1-2月及7-8 月，關於加班費及旅運費之申報時間、金額，以及實際上獲核發數額究竟如何，事關上訴人是否抑留、剋扣或其數額若干，原判決未予釐清，亦有調查證據職責未盡之違法情形。
六、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決關於上訴人前開部分之判決違背法令，因已影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決就該部分有撤銷發回更審的原因。至於原判決關於上訴人不另為無罪諭知且與前開有罪部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回【即附表一、五（事實欄一㈠、二㈠）】部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如附表一、五（即事實欄一㈠及二㈠）所載行使公務員登載不實公文書之事實，各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，論處上訴人犯附表一、五之共同犯公務員行使登載不實公文書罪刑（共9 罪，均處有期徒刑1年2月），就此部分已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無判決違背法令情形。上訴意旨並未依卷內證據資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，僅泛稱：上訴人就被訴涉犯刑法第216條、第213條之公文書登載不實部分為認罪之答辯，但原判決昧於事實任意推定犯罪事實，又對於有利上訴人之重要證據漏未審酌云云。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應予駁回。以上部分之上訴因違背法律上之程式應予駁回，則上訴人想像競合所犯刑法第216條、215條行使業務登載不實文書部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於行使業務登載不實文書罪刑部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 楊 真 明法官 李 麗 珠法官 段 景 榕法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 30 日