最高法院刑事判決 108年度台上字第3336號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張銘珠被 告 張清立
何添富上二人共同選任辯護人 林威伯律師被 告 陳信志
王本治蔡士明黎世鑫上四人共同選任辯護人 楊子莊律師被 告 李阿却
劉明珠上列上訴人因被告等違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年7 月25日第二審判決（107 年度金上訴字第20號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103 年度偵字第1027
3 號、104 年度偵字第4761號、105 年度偵字第2233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除趙苡均部分外均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定認定被告張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明、黎世鑫及何添富等8 人（下或稱被告等
8 人）均有如其事實欄二所載未經主管機關核准或向主管機關申報生效，共同非法在我國境內代理銷售境外基金之犯行，及如其事實欄三所載非證券商而共同非法經營招募出售未上市外國公司股票證券業務之犯行，因而撤銷第一審關於張清立、陳信志、王本治、李阿却、劉明珠、蔡士明及黎世鑫等7 人未扣案犯罪所得沒收部分之判決，並維持第一審依想像競合犯關係從一重論被告等8 人以共同犯證券投資信託及顧問法第107 條第2 款之非法銷售境外基金罪，張清立處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）500 萬元、陳信志處有期徒刑6 月，併科罰金500 萬元、王本治處有期徒刑5 月，併科罰金100 萬元、李阿却處有期徒刑5 月，併科罰金10
0 萬元、劉明珠處有期徒刑4 月，併科罰金100 萬元、蔡士明處有期徒刑5 月，併科罰金300 萬元、黎世鑫處有期徒刑
5 月，併科罰金100 萬元、何添富處有期徒刑5 月，併科罰金100 萬元，並均諭知有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役折算標準之判決，而駁回檢察官及被告等8 人在第二審關於上開部分之上訴，並就被告等8 人分別諭知緩刑（分別為2 年及3 年不等），並均應依原判決附件和解協議書所示方式向投資人等（即甲方）支付損害賠償，固非無見。
二、惟查：
㈠、按刑法上一行為侵害數法益而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，而自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬具有方法目的或原因結果關係，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其所實行之二行為，並無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，或已著手實行前行為後，因事後情勢變異或突發狀況始另行起意而為後行為，依社會通念難認屬同一行為者，則應予分論併罰，而無論以想像競合犯之餘地。
㈡、本件依原判決事實欄二之記載：被告等明知美國加州Veloci
ty Investment Group,Inc.（下稱美國VIG 公司，別名富騰投資集團）所發行之「BIO Profit Series I」（英文簡稱：BPS I ）、「BPS II」、「BPS III」及「BPSⅤ」等一系列金融商品（下稱「百福系列基金」）屬美國高收益不動產抵押債權投資憑證，均係未經我國主管機關核准銷售或已向其申報生效之境外基金，基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，自民國94年間起以向投資人介紹並提供獲利分析意見等方式，代理銷售上開境外基金等情（見原判決第4 頁第22至30行、第5 頁第10至11行），以及於其事實欄三所記載：自94年起所銷售之「百福系列基金」，將在104 年陸續到期，被告等明知美國VIG 公司無能力支付贖回上開境外基金所需款項，為避免投資人到期前贖回，且明知薩摩亞商「Simply Smart Invesments Ltd.（SSIL）」公司之股票，及「菲洛思德南山文化苑」之投資契約，係證券交易法所稱之有價證券，被告等竟基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自
102 年6 月間起，要求投資人將投資標的「百福系列基金」轉換成薩摩亞商「Simply Smart Invesments Ltd.（SSIL）」公司之股票，再向投資人招募簽訂「菲洛思德南山文化苑」之投資契約等方式，承銷上開有價證券或為代理買賣等情（見原判決第5 頁第12至21行、第23至27行、第30至31行）。倘若無訛，則原判決應係認定被告等因其等自94年間起向投資人銷售之「百福系列基金」（10年期），即將於104 年間陸續到期，且發行上開境外基金之美國公司已無資力支付贖回上開基金到期所需款項，被告等為避免投資人到期前贖回上開境外基金，而造成擠兌或無法支付之困境，乃自 102年6 月間起改向投資人招募銷售外國公司所發行之有價證券。果爾，則被告等所為如原判決事實欄三所載非法經營證券業務之犯行，與其等所為如原判決事實欄二所載單純未經核准在我國境內銷售境外基金之行為究係基於同一或概括之犯意而為，抑係事後另行起意而為？即非無疑竇。且被告等在知悉境外基金公司已無力支付贖回前述「百福系列基金」所需款項後，是否仍繼續向投資人銷售該公司所發行之前述境外基金？若否，則被告等銷售境外基金行為與其等事後於10
2 年6 月間起開始非法經營證券業務行為之間，有無局部行為重疊或合致之情形？亦非無疑。究竟實情如何？被告等原先非法銷售境外基金之行為與其等嗣後轉換非法經營證券業務之行為，係基於自始單一計畫及犯意所為，抑係事後因情勢變異而另行起意而為？前者與後者之行為性質與態樣是否相同？有無局部重疊之情形？以上疑點與被告等於先後不同時期所為前揭2 種不同型態之犯行究竟應依刑法第55條前段關於想像競合犯關係從一重處斷，或應予以分論併罰之論斷攸關，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上開疑點未詳加調查釐清，亦未於理由內加以剖析論述說明，遽認被告等所為如原判決事實欄二及事實欄三所載行為之不同罪名應依想像競合犯關係從一重論斷，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於被告等8 人之部分不當，尚非全無理由。又原判決上開違誤影響於被告等主觀犯意與不同犯罪行為間有無重合關係之認定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於被告等8 人部分均有撤銷發回更審之原因。又臺灣臺北地方檢察署檢察官於原審判決後之108 年10月25日，以10
8 年度偵字第24343 號移送併辦意旨書移請本院併案審理部分（附於本院卷內），與本件被告王本治起訴部分犯罪事實是否具有審判不可分關係？應否一併加以審理？案經發回，宜併予注意審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 17 日