最高法院刑事判決 108年度台上字第3338號上 訴 人 蔡羿賢選任辯護人 劉家榮律師
洪仲澤律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8 月27日第二審判決（107 年度金上訴字第3 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102 年度偵字第21816 、2505
3 號，102 年度偵緝字第887 、888 、889 、890 、891 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款詐偽罪如其附表二編號37、38宣告犯罪所得之沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回 (即原判決附表二編號37、38證券詐偽之沒收、追徵) 部分：
一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人蔡羿賢所為如原判決事實欄一、二之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯證券交易法第171 條第1 項第1 款之證券詐偽罪刑及沒收之判決。其中關於諭知如原判決附表二 (下稱附表二) 編號37、38犯罪所得沒收、追徵之宣告部分，固非無見。
三、按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限而言。若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收。本件原判決事事實欄二、(二)記載共同正犯姚天琪抽佣為股款10%(見原判決第4 頁第24至25行) ，及理由欄甲、參、四、(四)、㈢論敘上訴人以詐偽方式銷售瀰士科技股份有限公司 (下稱瀰士公司) 、正因科技股份有限公司 (下稱正因公司) 股票予附表二編號37至40所示之被害人，造成該等被害人受有所給付股款之損失，扣除附表二編號37、38應給付予姚天琪之佣金「(股票售價10%) 」，其餘款項均應視為上訴人犯證券詐偽罪之不法所得，而予沒收等語 (見原判決第29頁第21至27行) 。惟關於認定姚天琪抽佣比例之證據，原判決理由甲、參、四、(四)、㈡則引用上訴人於調詢時供述：鼎洋投資顧問股份有限公司 (下稱鼎洋公司) 銷售的未上市 (櫃) 公司股票，業務員姚天琪及葉祿豐無底薪，因此抽佣較高，約為股票售價之「二成」等語 (見原判決第29頁第11至14行，101年度他字第10195 號卷，即A1卷，第104 頁背面) 。因此，就姚天琪抽佣金額究為股款之10% 或20% ，已有判決理由與事實之矛盾；又共同正犯葉祿豐證述：上訴人未給底薪，其與姚天琪有抽佣，約為股票售價的一成至一成五之間 (見法務部調查局高雄市調查處卷，即A11 卷，第5 頁) ，而姚天琪則稱：其推銷國內未上市股票，推銷1 張可得3,000 多元的佣金 (見A11 卷第2 頁) ，或稱：每張股票賺5,000 元差價 (見102 年度偵字第21816 號卷，即A8卷，第143 頁背面) ，或稱：賣1 張就是3,000 至5,000 元的佣金 (見第一審卷九，即C9卷，第25頁背面) 。則關於姚天琪抽佣比例、金額，及上訴人所為附表二編號37、38之犯罪所得若干，仍欠明暸，原審未予查明，詳述採證之結果，並合理計算上訴人此部分犯罪所得，遽為宣告沒收、追徵，亦有調查未盡之違法。
四、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分宣告沒收、追徵仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回 (即原判決附表二編號1 至30、35、37至40證券詐偽罪刑及附表二編號1 至30、35、39、40沒收、追徵) 部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有原判決事實欄一、二所載違反證券交易法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處證券交易法第171 條第1 項第1 款之證券詐偽罪刑及附表二編號1 至
30、35、39、40沒收、追徵部分，已載敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、原判決係綜合上訴人之部分供承，證人葉祿豐、姚天琪、余美珍 (以上為共同正犯) 、附表二編號1 至30、35、37至40所示葉佳能等 (以上為被害人) 、吳政雄、許福曜、呂永康、吳金松 (以上為瀰士、正因公司人員) 、黃光雄 (借款人) 等之證言，卷附股票憑證、股票影本、投資人匯款證明、銀行帳戶交易明細、公司登記案卷、公司章程、臨時股東會會議紀錄、董事會會議紀錄、簽到簿、董事願任同意書、營運計畫書，及案內其他證據資料，說明上訴人為鼎洋公司之負責人，如何與葉祿豐、姚天琪等人，共同或單獨銷售原判決附表一所示之公司股票予附表二編號1 至30、35、37至40之投資人，非法經營證券業務，何以認定上訴人明知瀰士公司經營陷入困境，正因公司實質上未營運，股票在市場上無流通價值，竟隱瞞上情，親自或透過不知情之姚天琪向附表二編號37至40之投資人謊稱未來增值可期、或已申請專利獲利可觀，而詐得款項之犯罪事實，已記明認定之理由。針對上訴人經營鼎洋公司自民國95年9 月25日起即對外銷售瀰士公司股票，因而結識瀰士公司蕫事長呂學亮、董事許福曜、顧問吳政雄等人，並於96年12月6 日參與瀰士公司臨時股東會知悉該公司財務狀況為負值，嗣經推選為瀰士公司董事，進而參與決議增資，卻未令股東實際繳納股款，而以短期借款方式支應；又上訴人自97年12月12日起擔任正因公司董事，該公司自設立登記起至98年4 月8 日止未聘請員工，且公司財務窘困、研發無成，卻親自或透過姚天琪宣稱前開股票有高度投資價值，將可興櫃上市，使附表二編號37至40之投資人詹國珍、黃延真、張齡之等誤信而認購股票、交付股款，何以足認上訴人以虛偽不實資訊銷售上揭公司股票，詳為論敘所憑，所為論列說明，與卷證資料悉不違背，無悖乎經驗法則與論理法則。況且，上訴人既為瀰士公司之股東、董事，參與相關會議，並對外銷售公司股票，當知公司營運不佳，及股東確未實際繳納增資股款之事，就瀰士公司董事長林興琪嗣後建議延後增資理由為何、增資款項如何匯入等節，亦無從排除前述上訴人知悉瀰士公司不實增資之事證，不能據以解免其責，亦依卷證資料論敘甚詳。上訴意旨猶執陳詞否認證券詐偽犯行，漫稱原判決未予說明何以上訴人知悉瀰士公司增資不實，及瀰士公司與正因公司前景看好之說詞，有何影響理性投資人決策之理由，指摘原判決調查未盡、理由欠備等語，無非係就法院認事職權行使之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之上訴第三審理由。另附表二編號38、39之彭國蘋等人，均透過不知情之黃延真輾轉介紹，誤認有高度投資價值、獲利可觀，而認購瀰士公司、正因公司股票，黃延真既為轉述上訴人所言，代為募集購股，使上訴人詐得前揭股款，原審同論以證券詐偽罪，難謂有何不合，亦無上訴意旨指摘之調查未盡、理由欠備之違失。
四、原判決認定上訴人為販售未上市櫃股票，為從事業務之人，將原判決附表三 (下稱附表三) 之投資人，為認購股票而交付之股款，易持有為所有，而侵占入己 (6 罪)。 此與前開附表二編號1 至30、35、37至40所犯之證券詐偽犯行 (1 罪) ，時序上已有先後，依社會通念，亦無行為部分重疊之情形，侵害法益不同，法律上無從評價為一行為。因認附表三所示業務侵占罪行，與上開證券詐偽罪之間，犯意各別，行為互殊，而論以數罪，於法並無不合。上訴意旨仍憑己意，任意爭執業務侵占罪與證券詐偽罪之間，或屬相牽連案件，或有裁判上或實質上一罪關係等語，自非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又數罪併罰之定應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。本件原判決就上訴人所犯證券詐偽部分，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定及定其應執行刑，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。上訴意旨徒憑己見，漫詞指摘原判決量刑或定其應執行刑不當，對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件證券詐偽部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之非法經營證券業務部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
參、業務侵占部分 (原判決附表三) ：查刑事訴訟法第376 條第1 項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該條項法文及司法院釋字第752 號解釋甚明。本件上訴人所犯如附表三部分，原判決係維持第一審所為論處業務侵占罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第3 款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 10 日