最高法院刑事判決 108年度台上字第3343號上 訴 人 李竟祥選任辯護人 呂勝賢律師上 訴 人 洪麗玉選任辯護人 慶啓羣律師上 訴 人 張勝興上 訴 人 楊健偉上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月25日第二審判決（107年度原上訴字第32號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第29038號、106 年度偵字第1775號、第2289號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○（有罪部分）、丙○○、丁○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○（有罪部分）、丙○○、丁○○（下稱甲○○4 人）部分之科刑判決，改判仍論處甲○○犯如原判決附表（下稱附表）一編號（一）至（十二）；乙○○犯如附表一編號（二）至（七）；丙○○犯如附表一編號（一）至（十二）；丁○○犯如附表一編號（一）至（五）所示之罪刑；及相關之沒收（追徵）。固非無見。
二、惟查：
（一）按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」至於在警詢所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。從而，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。然則，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年度台上字第6578號判例，已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，對照其等在警詢中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，以此角度而言，若謂該偵訊中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第
159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，仍符立法本旨。但既屬例外賦予證據能力，自應在判決中說明其如何符合上揭「特信性」、「必要性」情形，否則尚嫌理由不備，足以構成撤銷之原因。
原判決於其理由甲、壹、二敘載略以：「甲○○於（民國）105 年11月16、17日、同年12月12日；陳孟岑於同年11月16、17日、同年12月22日；張崇銘於同年11月16日；丁○○於同年12月2 日檢察官偵訊時，均係經檢察官以被告身分訊問，其該部分之陳述雖未經具結，並無違法。且陳孟岑、張崇銘、丁○○上開於偵查中向檢察官所為之陳述、證述，均無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復以陳孟岑、張崇銘、丁○○於第一審審理時、甲○○於原審審理時，均已經傳喚到庭具結作證，行交互詰問，已透過詰問程序保障甲○○4 人之對質詰問權，是陳孟岑、張崇銘、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述、證述，自均有證據能力」等語（見原判決第13頁第12至22行、同頁倒數第3 行以下至第14頁第1 至7 行）。
惟並未說明其等於偵查中，關於以被告身分所為之陳述，如何具有「特信性」、「必要性」，本於刑事訴訟法第15
9 條之2 、第159 條之3 之同一法理，足以例外認為有證據能力之理由，原判決援引此部分之陳述，逕行作為認定甲○○4 人犯罪之證據資料，依上開說明，尚有未當。
（二）審理事實之法院，對於卷內對被告有利及不利之各項直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則，以定其取捨，並將其取捨證據及得心證之理由，於理由內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據，並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，85年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第8 條第2 項前段減輕其刑之適用，此已為本院統一之見解。
原判決於其理由甲、參、九、㈢、⒈、①、④敘載：「檢察官當時核算甲○○之不法所得為64,500元，然甲○○僅表示繳回3 萬元及茶葉共8 包，堪認甲○○當時繳交之3萬元，係就犯罪事實二、㈠陳孟岑請張崇銘交付的5 萬元，其中甲○○尚未花完之3 萬元繳回，並非繳回其收受賄賂之犯罪所得」、「甲○○固於偵查中已自白，然並無自動繳交各次全部犯罪所得，尚不得依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑」（見原判決第81頁第16至21行、第82頁倒數第4 至8 行）。惟稽諸本件起訴書關於收受賄款之記載，分別為：「（民國104 年12月至105 年1 月初間）所餘3 萬元，係陳孟岑等人共同交付予甲○○之賄款」、「（105 年3 月14日）其中1 萬元之大禹嶺老茶2斤，係作為向甲○○行賄之用」（見起訴書第4 頁倒數第13至6 行、第5 頁倒數第6 至5 行），核與原審所認定之收賄範圍已不相同。又原判決認定甲○○自動繳回3 萬元及茶葉共8 包，而甲○○於105 年11月16日調詢時陳稱：
我把現金5 萬元放在我房間抽屜裏面，與我的家用放在一起，我並沒有記帳，因為錢混在家用的錢裡面，會混著用（見29038 號偵查卷一第7 頁）；於第一審陳稱：「（扣案）現金3 萬元，並不是陳孟岑交付給我的現金」（見第一審卷三第38頁背面第5 行）；於原審陳稱：「我在中機組有看到水果清單，我有繳回3 萬元，我當初認為是犯罪所得，就繳回了」（見原審卷二第21頁背面第9 至10行）；上訴意旨復陳稱：「縱認甲○○難辭收賄犯行，然甲○○於偵查中已自動繳回3 萬元，且所繳納之金額大於所收受賄賂物品之價值（所收受之物品總價值應為26,900元）」等語（見本院卷第165 至167 頁）；而金錢為替代物，原判決就甲○○上開辯解是否可採，未予說明，此攸關甲○○所犯本件12次犯行，究竟是否合於自動繳回犯罪所得之規定，有無貪污治罪條例第8 條第2 項之適用，攸關重大利益，原判決未予釐清、究明，自有查證未盡，及適用法則不當之違誤。
（三）累犯之成立，依刑法第47條第1 項規定，固以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。惟少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，該法第83條之1 第
1 項明定：少年受該法第29條第1 項之處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告；考其立法歷程，於65年2 月12日修正增訂少年受刑之宣告，於執行完畢或赦免後，「5 年內」未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告；於86年10月29日再次修正，除增定第2 項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第1 項修正，將原規定「5年」修正縮短為「3 年」，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。而聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66段揭示「為了避免實行歧視和/ 或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1 項和第
2 項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨；是該條復於108 年 6月19日修正公布，其立法理由亦揭明：修正增訂第2 項有關少年紀錄塗銷之規定，且為避免標籤性，將「前科」之用語，修正為「前案」，為維護少年權益，將少年法院應通知塗銷之對象，擴張及於保有少年前案紀錄之機構及團體。並考量少年事件處理過程中，除少年法院及有關機關外，機構、團體或個人亦可能保有少年事件之資料，爰參酌兒童權利公約第40條第2 項（b）第7 目、兒童權利公約第10號一般性意見第66段及聯合國少年司法最低限度標準規則（北京規則）第8 點、第21點保障少年隱私權，避免其受污名或烙印之意旨，於序文增加規範對象。是現行規定乃有利於少年。從而，少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。換言之，少年受有期徒刑之執行完畢或赦免3 年後，因已視為未曾受各該刑之宣告，即不能據此論以累犯。
本件丁○○係00年0 月0 日生，其於95年9 月至11月間，似因強盜、恐嚇取財案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度少上訴字第22號刑事判決，判處應執行有期徒刑8 年11月確定，於101 年3 月23日假釋付保護管束，於104 年10月31日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。丁○○於涉犯上開強盜等罪案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，其所犯該強盜等罪案件，既於104 年10月31日縮刑期滿執行完畢，至「107 年10月30日」，似即已屆滿依少年事件處理法第83條之1 第1 項所規定少年受刑之執行完畢3 年後，視為未曾受該宣告之3 年期間。丁○○於104 年12月22日起至105 年3 月14日止，再犯本件行賄犯行，雖在前開強盜等罪案件執行完畢屆滿3 年內，惟原審於「107 年12月25日」判決時，似乎已經在前開強盜等罪案件，刑之執行完畢屆滿3 年後，前開強盜等罪似已視為未曾受該宣告，故本件丁○○所犯行賄罪，似不應再論以累犯。原審未察，仍就丁○○犯其附表一編號㈠至㈤所示行賄罪（共5 罪），均依累犯論處，並各加重其刑，恐有適用法則不當之違法。
（四）另外，原判決於其理由甲、壹、一、（二）敘載：本件檢察官之（第二審）上訴書當事人欄，並未列載丙○○，雖上訴書上訴理由四，敘及丙○○與陳孟岑、張崇銘、丁○○等人共犯圖利罪，難認已就丙○○提起上訴，無從就蒞庭檢察官主張丙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4款圖利罪部分予以論究云云（見原判決第11頁倒數第5 行至第12頁第1 行）。惟稽諸卷附檢察官第二審上訴書，有將丙○○列為上訴之對象（見原審卷一第34頁第14至17行），則原判決此部分論敘，容與卷內書狀不符，亦有違誤。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定及法律之適用，並有維護甲○○4 人審級利益之必要，本院無從自為判決，應認原判決關於甲○○、乙○○（有罪部分）、丙○○、丁○○部分，具有撤銷發回更審之原因。
四、原審共同被告陳孟岑、張崇銘部分，乙○○無罪部分（原審維持第一審無罪判決），經原審判決後，未經當事人上訴，已先告確定，附此敘明。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
刑事第三庭審判長法 官 洪 昌 宏
法 官 蔡 彩 貞法 官 林 孟 宜法 官 邱 忠 義法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 11 日