最高法院刑事判決 108年度台上字第3345號上 訴 人 張石成選任辯護人 林國漳律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月16日第二審判決（107 年度原上訴字第128 號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度偵字第667 、6136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張石成有其事實欄一之㈢所載之犯行明確，因而維持第一審所為變更檢察官所引起訴法條，依想像競合犯從一重論處上訴人對主管事務圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
三、原判決綜合上訴人之部分供述，證人翁銘鴻、林維成（以上均為共同被告）、方文田之證言，扣案證物，碎石級配金額不足明細表、預拌混凝土數量金額不足明細表、混凝土取樣記錄表、相關通訊錄音監察譯文及其他案內證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上訴人為宜蘭縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）約僱人員，負責辦理「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」（下稱本件工程）之驗收、結算計價請款工作，基於圖利廠商龍祥營造股份有限公司（下稱龍祥公司），未依政府採購法、契約等相關驗收規定，任由龍祥公司負責人翁銘鴻選定鑽心取樣試驗地點，且未檢附混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告，即於簽呈內不實登載驗收完竣，因此圖利龍祥公司新臺幣（下同）64萬8,477.36元之犯罪事實，已記明其認定之理由。又原判決並未認定上訴人知悉翁銘鴻承作本件工程期間有偷工減料之違約情事，則上訴人以不知上情而謂原判決採證不合於證據法則、適用法則不當、理由欠備等語，係以自己之說詞所為爭執，並非合法之上訴第三審理由。另供述證據縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之依據，尚非法所不許。原判決說明翁銘鴻先後不一致之證言，如何採取其中一部分，其他不足為有利於上訴人認定之理由，已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，無悖於經驗法則、論理法則。而證人陳文慶於偵查中經具結所證依翁銘鴻指示於驗收前一日，到指定地點鑽探取樣，驗收時直接就鑽好的試體測量，沒有鑽其他地點等語，與其在法務部廉政署（下稱廉政署）於民國
104 年1 月13日至現場勘查採樣時之證述大致相符。原判決不查，援用上開陳文慶於廉政署勘查時之陳述，執為不利於上訴人之認定，雖有微疵，然除去該部分證據，依其於偵查中之證述及卷內其他事證綜合判斷，仍可為相同之認定，而不影響判決結果，核與判決適用法則不當之違法不相當。上訴意旨漫詞否認犯行，持憑己意或以不同之評價，而為指摘，要非適法之上訴第三審理由。
四、對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採用，能推翻原判決所確認之事實，而得據為有利於被告之認定者，如非此種有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，仍與判決理由不備之違法情形有別。原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人何以對於其主管事務，圖利龍祥公司，以及如何有公務員登載不實文書等犯行甚詳。上訴意旨所引證人曾家麟於偵查中就另案樂水邊坡工程施工部分所為之證詞，及宜蘭縣政府工程查核結果等，均不足以推翻原判決所確認之事實，原判決就前揭證據，雖未特別說明如何不足為有利於上訴人之認定，亦不影響判決本旨。上訴意旨泛指原判決有調查未盡、理由欠備之違法，尚非適法之上訴第三審理由。
五、原判決針對上訴人圖利部分，勾稽案內相關證據，以本件工程碎石部分投料不足23萬6,338.71元，預拌混凝土投料737.
5 立方公尺，以916 立方公尺請款，以每立方公尺2,308.9元計算為41萬2,138.65元，認定龍祥公司未依約施作而減省之金額為64萬8,477.36元（計算式為：23萬6,338.71元＋【2308.9元×（000 －000.5 ）立方公尺】＝64萬8,477.36元）。原判決憑以認定上訴人未依規定鑽心取樣與驗收，圖利龍祥公司之金額為64萬8,477.36元，核無不合。又○○鄉公所就本件工程款，於103 年8 月26日撥付128 萬4,779 元，及103 年9 月29日（原判決誤載為103 年9 月26日）付款31
6 萬9,111 元，合計為445 萬3,890 元，此為○○鄉公所依約給付工程款項，要與前揭上訴人所為圖利犯行，究屬二事。縱令原判決未列出前揭計算方式，或未詳為說明○○鄉公所付款情形，亦無理由不備、矛盾或不適用法則之違誤。上訴意旨所指，顯係割裂相關事證，任意擷取部分資料為自己有利之主張，並非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 13 日