最高法院刑事判決 108年度台上字第4406號上 訴 人 福建高等檢察署金門檢察分署檢察官黃裕峯上 訴 人即 被 告 卓惠崇
劉映麟共 同選任辯護人 李衣婷律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國108 年10月3日第二審更審判決（107年度上更一字第1號，起訴案號：福建金門地方檢察署101年度偵字第560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官及上訴人即被告卓惠崇、劉映麟上訴意旨略稱：
(一)檢察官部分：
⑴、依證人劉福地、張安元間通話譯文內容，劉福地指示張安元
行賄之範圍限於吃飯，另購物、酒店之消費，係劉映麟藉不予通過驗收之要脅致劉福地憂慮危害驗收及款項領取不順利，始不情願提供。被告等購物、酒店消費行為，應該當貪污治罪條例第4條第1項第2 款之藉勢藉端勒索財物罪，原判決就此部分犯罪，既未調查，復未說明，而與招待吃飯混為一談，所為認定違背經驗法則及論理法則，且有適用法則不當之違法。
⑵、被告等對接受招待時有無提及驗收之事、上酒店是否廠商主
動邀約等構成要件關鍵事實之辯解，與原判決認定之客觀事實不符，難謂已就客觀犯罪事實承認。況被告等對有無索賄、藉勢藉端之主觀構成要件事實完全否認，應不符貪污治罪條例第8條第2項減輕其刑規定之所謂自白犯罪。
⑶、劉映麟一再出言恫嚇、索求不正利益，惡形惡狀，惡性顯較
卓惠崇為重，原判決量處被告等相同刑度，又未說明兩者何以犯罪情節不同卻為相同處罰之理由，顯悖量刑公平原則，有判決理由不備之違法。
⑷、被告等因被掌握通訊監察內容，因此對收受利益難以抵賴，
但對於諸多成立犯罪之判斷事項，迭為爭執，原審認其等犯後態度尚佳，有違經驗法則；且原審已依貪污治罪條例第 8條第2 項規定予以減刑，復援引同一事由，據為宣告緩刑，顯有以相同事由重複給予寬典，其判決顯有理由矛盾及適用法則不當之違誤。
(二)被告等部分：
⑴、依卷內「行政院農業委員會林務局屏東林區管理處民國 107
年5月3日屏作字第1076101491號函暨附件（下稱林區管理處函）」顯示系爭勞務採購標案分為7期工程，卓惠崇係第1至2期驗收人員，劉映麟是第1至3期監工，第3期後另有驗收監工承辦人，廠商志在取得全部工程款，不會有對部分期程驗收監工承辦行賄之動機與犯意，而其等也沒有以職務行為換取款待之收賄意思。原判決未採納上開林區管理處函，亦未說明理由，有理由不備之違法。
⑵、原判決認定本件之利益收受與其等之職務行為間有對價之關
係，但未實質闡述究經何等證據評價，且就劉福地此次係如同案發前已有數次之友誼往來事實，未予注意、駁斥，有理由未備或矛盾之違法。
⑶、張安元102年4月18日、同年7 月10日及劉福地102年7月10日
之偵訊筆錄內容，與第一審就各該次偵訊錄音光碟所為勘驗結果，未實質符合，甚且曲解證人供述之原意，依刑事訴訟法第100條之1第2 項規定不得作為證據，原判決加以引用作為判決依據，有不適用法則之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告等共同犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受不正利益罪刑，並均諭知附條件緩刑，緩刑期間付保護管束及沒收；已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：被告等否認犯罪之辯解，不足採信；其等收受劉福地交付之利益，與職務上行為，有對價關係；其等有對於職務上行為收受不正利益之犯意與犯行；其等對於是否構成上開犯罪為爭執，係防禦權行使而為刑法評價之主張，仍符合貪污治罪條例第8條第2項前段規定，均應依該規定減輕其刑；其等無再犯之虞，認以暫不執行為當，而為附條件緩刑之諭知；均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、稽之原審審理筆錄之記載，檢察官論告時陳述「…被告2 人所犯究係貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上行為收受賄賂罪，抑或已達貪污治罪條例第4條第1項第2 款藉勢藉端勒索財物之程度，請併予審酌。」、「據上論告，原審判決認事用法、論罪科刑均無違誤，被告2 人上訴為無理由，請求駁回上訴。」等語（見原審上更一〈二〉卷第291 頁）原判決認定被告等之犯罪事實、罪名及法條，與起訴書、第一審檢察官論告及第一審判決均相同。原審就檢察官關於犯罪罪名及法條論告以外之其他建議事項，未加採認及特予說明，無已受請求事項未予判決及判決不備理由之違法。
五、依卷附林區管理處函記載：系爭勞務採購案之工作期程計 7期，各期有不同之施作內容、給付金額、及各期驗收、監工人員（見原審上更一〈一〉卷第138 頁正反面）。則工程驗收付款係採分期為之，任何期程之查驗人員，其職務之執行，與廠商能否通過各該期程之查驗均息息相關，且各期程負責查驗公務員各有不同，廠商自有本於受查驗順利期待，而對任一期程之查驗人員為示好之合理動機。該函不足為被告等有利之認定，原判決未予說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。
六、原判決係依憑張安元、劉福地及證人吳華貴於偵查中之陳述及被告等之供述，與張安元、劉福地間100 年2月22日之4則完整通訊監察譯文相互勾稽比對，且斟酌被告等負責查驗當期工程履約情形職務行為之內容、彼此間具工程監督與受監督之關係、賄賂之種類、價額與當期價值對等，利益交付與查驗職務時間重疊等客觀情形，為綜合判斷，因認劉福地係基於行賄意思而為利益交付，並非僅憑張安元偵查中回答檢察官「要一起算嗎？」、「為何要付牛肉乾的錢？」、「為何劉映麟要求去酒店就要帶他去？」，及劉福地於偵查中回答檢察官謂相關人不在金門為何交代張安元招待被告等之問題，所為回話部分經記載筆錄而為上述認定，原判決引用第一審就上開偵查筆錄與偵訊光碟勘驗之結果，就張安元回答代付牛肉乾價款、上酒店原因，及證人等回答是否慮及驗收監工順利牽掛部分之勘驗結果，固有語意些微不符意旨之情形，然即使證人等未有如筆錄記載完全意旨之明確陳述，仍不足為有利被告等之認定，此部分指摘仍非適法上訴第三審之理由。
七、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明以被告等之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為相同之量刑，經核既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，不得任意指為違法。
八、法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，犯罪後是否有悔意或態度是否良好，是否已因其他法律規定而予減輕其刑，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，為第三審上訴之合法理由。原判決說明被告等歷此偵審教訓，應知警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，以勵自新，乃依刑法第74條第1項第1款、第2項第4、5 款之規定諭知附條件之緩刑，已敘明所憑之理由 (原判決第34頁），核無不合。檢察官上訴意旨以被告等犯後態度不佳、已因自白並自動繳交全部犯罪所得，依貪污治罪條例第8條第2項規定予以減輕其刑，不宜再以同一事由再受緩刑宣告之寬典云云，指摘原判決對被告等所為緩刑宣告違法，無非係對原審緩刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非合法之上訴第三審理由。
九、檢察官及被告等上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事暨其他裁量職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 楊 智 勝法官 吳 冠 霆法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 9 日