最高法院刑事判決 108年度台上字第4056號
109年度台上字第1719號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀上 訴 人（被 告） 王宗立選任辯護人 張簡勵如律師
林宗憲律師上 訴 人 王安石（原名王宗貞）（被 告）原審辯護人 王寶蒞律師上 訴 人（被 告） 劉玉增選任辯護人 丁中原律師
林俊吉律師被 告 楊善博（原名楊偉祥）
林憶慧（原名林月桂）選任辯護人 王福民律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月1日第二審判決（106年度金上重訴字第11號、106 年度上訴字第1052號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署90年度偵字第21111、23982 號，91年度偵字第9844、10256、25181號，92年度偵字第1501、20496、24888號，93年度偵字第500、10184、10344、13340號，94年度偵字第840、841、842、7661、14564 號；追加起訴案號：105年度蒞追字第4號），提起上訴（王安石部分由其原審辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主 文原判決關於王宗立犯其附表一㈠編號一、四部分；王安石犯其附表一㈡編號一部分；及劉玉增有罪部分，均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決認定上訴人即被告王宗立有其事實欄（下稱事實欄）一、二㈠至㈢如其附表（下稱附表）一㈠編號一及事實欄六如附表一㈠編號四犯行；上訴人即被告王安石有事實欄
一、二㈡如附表一㈡編號一犯行；上訴人即被告劉玉增有事實欄二㈡犯行，因而撤銷第一審對其等3 人關於此部分之科刑判決，經比較新舊法規定後，改判就王宗立附表一㈠編號一依修正前刑法想像競合犯規定從一重論處王宗立如附表一㈠編號一所示修正前證券交易法第179條、第171條第1項第1款共同犯法人行為負責人詐偽出售有價證券罪刑、就附表一㈠編號四依集合犯論處王宗立如附表一㈠編號四所示修正前銀行法第125條第1項前段、第3 項法人行為負責人，犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑；就王安石附表一㈡編號一依修正前刑法想像競合犯規定從一重論處王安石如附表一㈡編號一所示修正前證券交易法第179 條、第171條第1項第1 款共同犯法人行為負責人詐偽出售有價證券罪刑；就劉玉增依修正前刑法想像競合犯規定從一重論處修正前證券交易法第179條、第171條第1項第1款共同犯法人行為負責人詐偽出售有價證券罪刑，及均諭知相關沒收。固非無見。
二、惟按：㈠證券交易法制訂後歷經多次修正，其中於民國89年7 月19日
修正前之證券交易法第2條、第6條規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但89年7 月19日修正公布施行後之證券交易法第6 條則規定，該法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，已將該法條「有價證券」之定義，刪除「公開募集、發行」等文字。二者間有所不同，即證券交易法修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，依其修正規範目的，在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡；又公開募集、發行之公司股票，係指依公司法第133條、第268條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。是基於罪刑法定之溯及既往之禁止及明確性原則，89年7 月19日修正公布前證券交易法所規範之對象，自不包括未公開發行之公司股票。本件原判決於事實欄二㈡記載「王宗立、王安石及劉玉增（下稱王宗立等3 人）共同基於非法以詐偽出售有價證券之犯意聯絡.. 使附表三所示之人陷於錯誤，購買『 富貴專案』，或進而購買台基開發投資股份有限公司（下稱台基開發公司）股票，以詐偽方式向不特定人販售專案或台基開發公司股票（購買專案之被害人、時間、單位、被害金額如附表三各編號所示），合計詐得新臺幣（下同）2,309萬5,995 元。」等情（見原判決第6至7頁）。於理由欄載敘「.. 如附表三編號6、10、11至19『證據欄』所示之證據.....足認此部分被害人除購買「富貴專案」外，亦購買台基開發公司股票。... 」（見原判決第52、53頁），並說明：「... 此觀諸證券交易法第6條第1項原規定：『本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。』89年7 月修法時，曾有提案將公開募集、發行等語刪除，理由係本條乃屬對證券定義之條文，公開募集、發行字樣實與證券之定義無關，而係是否屬豁免交易時應考慮之問題，而此觀之證券交易法第7 條、第22條即可明之，爰將此贅文刪除。亦即，證券交易法所規範之公司股票原以公開募集發行者為限，有關證券詐欺之民刑事責任，原僅適用於公開募集發行之有價證券。修正之後，刪除「公開募集、發行」等語，則即使行為人以未公開發行的證券為詐欺買賣的工具，仍受證券交易法的規範。..... 」（見原判決第53至54頁），復於附表三富貴專案記載編號10施盈州購買台基開發公司股票時間為88年間、編號11魏開智為89年1月18日、編號12陳世斌為89年3月上旬、編號13曾慶中為89年3月10日、編號18洪瑞隆 (1)為89年5月間、編號53李瑞芳為89年5月等情（見原判決第281至285、296頁）。上情倘若無訛，原判決似亦認89年7 月19日修正公布前證券交易法所規範之對象，並不包括未公開發行之公司股票，則附表三編號10、11、12、13、18(1)及53，王宗立等3人銷售台基開發公司股票之時間均在89年7 月19日修正公布施行之前，能否以89年7 月19日修正公布施行之證卷交易法相關規定處罰之，即值研求。原判決未予究明上情，亦未為必要之釐清及說明，遽認王宗立等3 人，就事實欄二㈡上開同時販售富貴專案及販售台基開發公司股票（原判決漏未論敘編號53）部分，係違反證券交易法第20條第1 項之規定，應論以89年7 月19日修正施行之證券交易法第179條及第171條第1項第1款之法人行為負責人詐偽出售有價證券罪，自有調查未盡、理由矛盾、理由欠備及適用法則不當之違背法令。㈡有罪判決書事實之認定與理由之論敘，及其理由之論敘本身
相互間，前後不相一致，或彼此互有齟齬者，即有判決理由矛盾之違法；若科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令；而判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備；又證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⒈原判決於事實欄二㈡認定王宗立等3 人就附表三編號44部分，有以如事實欄所載之詐騙方式向徐毅鴻販售富貴專案，使徐毅鴻購買如附表三編號44所示之6 單位富貴專案、共計79萬2,800 元，而認其等係涉犯修正前刑法常業詐欺罪（見原判決第7 、112 、292 頁）；又將此部分之犯罪事實列於富貴專案不另為無罪諭知附表編號33號（見原判決第150 頁），而認其等此部分不構成犯罪（見原判決第162 、163 頁），自有判決理由矛盾之違誤。⒉原判決關於事實欄二㈡於理由欄載稱：依「富貴專案」契約書內容（下稱甲契約書，見原判決第63頁）可知，不僅該契約書中載明「富貴專案」由劉玉增所經營之心想室成實業股份有限公司（下稱心想室成公司）所企劃設計，且該公司亦擔任「富貴專案」之連帶保證人，同意就台基建設股份有限公司就該契約所應履行之一切義務負連帶保證責任〈按其上並蓋有心想室成公司大小章及劉玉增印文〉，進而認定劉玉增就附表三部分均應與王宗立、王安石負共同正犯之責（見原判決第67頁）。惟依附表三編號14、15、17、18、19、44、45證據欄所示，以上各編號之被害人依序於92年4月18日、92年3月30日、92年1月7日及17日、91年10月12日、92年3月24日及4 月24日、91年10月4日及21日、92年6月2日與亞洲奇基綜合計劃股份有限公司所簽訂之「富貴專案」契約書內容（見93年度偵10344 號卷第12至19頁、憲兵隊調查卷五第96至106頁、93年度他字第656
9 號卷第17至28頁、同上他字卷第48至50頁、同上他字卷第74至87頁、第一審卷十八第125 至133頁、同上第一審卷第7至8 頁，下稱乙契約書），該契約內並無任何關於劉玉增及其所經營之心想室成公司之記載或印文，即其等既非立契約書人，亦未擔任連帶保證人，且時間均係於91年10月3 日之後所為。倘若無誤，原判決以甲契約書內容認定附表三編號
14、15、17、18、19、44、45等被害人所簽訂之乙契約書之內容與甲契約書內容相同，即有證據上理由矛盾；且乙契約書所示之時間與心想室成公司於91年6 月14日寄發予台基建設公司之存證信函所載終止使用該公司名義對外簽訂任何承攬合約（見第一審卷二六第26頁）相符，則劉玉增辯稱已於91年6 月14日通知台基建設公司終止其使用上開印章等語，似非全不可採信，且上情亦攸關劉玉增是否應就附表三編號
14、15、17、18、19、44、45部分與王宗立、王安石負共同正犯之責。以上各情原判決未予究明釐清，並為必要說明，遽以：上開存證信函，係本案經被害人報警、警調開始偵查後始寄發，且苟劉玉增遭王宗立逾越授權範圍使用公司大小章於「富貴專案」契約，在雙方合作多年之情況下，豈有遲於91年間始發現並寄發存證信函之理？故該存證信函尚無從為有利於劉玉增之認定等語（見原判決第66頁），自有調查未盡及理由欠備之違法。⒊原判決於事實欄六先記載「王宗立..... 仍基於非法經營收受準存款業務之單一集合犯意聯絡，以飛翼國際股份有限公司（下稱飛翼公司）名義發行一代天驕─康熙、雍正、乾隆專案，內容以販售旅遊折價券、住宿券、及低價購買保險商品，康熙專案售價12萬8,800 元，客戶再交保證金每月1萬元，滿2年後，每年可分得旅遊券3萬元，如未使用可要求公司以85折買回，即2萬5, 500元；乾隆專案售價6萬8,800元，如每月繳交3,880元，滿2年後每年可得1萬元旅遊券，如未使用可要求公司以8折買回。」嗣記載「對外銷售予不特定之人，而先後於①91年5 月31日，與陳壁金簽訂亞洲之翼契約，販售康熙專案，共取得39萬7,600元（含入會費19 萬7600元及後續保證金共20萬元）。②於91年8、9月間，與陳聖翰簽訂亞洲之翼契約，販售康熙專案，共取得198萬6,000元；③91年7月4日，與夏工傑簽訂亞洲之翼契約，販售乾隆專案，共取得12萬9,044 元（含入會費3萬5924元及後續保證金共9萬3120元），而約定締約滿二年後每年給付上開之顯不相當報酬，而非法經營收受存款之業務。」（見原判決第10頁）。於理由欄依憑相關證據載敘：王宗立供承係飛翼公司之實際負責人，與名義負責人羅頌杰共同經營飛翼公司，該公司並發行銷售「康熙、乾隆專案」，且有被害人陳壁金提出之「亞洲之翼會員專案」契約書、繳款發票、亞洲之翼教戰手冊等影本、被害人陳聖翰提出之亞洲之翼契約書影本、繳款憑證、被害人夏工傑提出之亞洲之翼契約影本、存摺影本等附卷可稽（見原判決第98頁）；並敘明：王宗立經營之飛翼公司非屬銀行，對外發行一代天驕專案內容，消費者約定購買專案、繳納全額保證金，依上開合約內容，可於第一次繳納保證金之日起屆滿兩年後，每年分得住宿券至年滿99歲止，且如旅遊券未使用於屆滿 1年起時，可要求飛翼公司分別就「康熙專案」以85折買回；就「乾隆專案」以8 折買回，視同領取現金。以被害人陳壁金、陳聖翰所購買之康熙專案內容為例，總投資金額為363,610元（含入會費128,800元+一次繳交之保證金234,810元），滿2年後，每年可獲得25,500元（旅遊券30,000元以8折購回），投資報酬率為25,500/363,610=7％。是消費者只要購買上開專案繳交保證金滿2年，於領取旅遊券滿1年後，每年要求買回即可獲得的7％現金，所給付之獲利較銀行同期之1年期定存利率分別逾3 倍以上，足見上開投資方案所約定及給付予投資人之利息等報酬，相較於當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率，有「特殊之超額」之情形，顯已該當銀行法第29條之1 所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件等情（見原判決第
99、100頁）。惟依卷附陳壁金等3人亞洲之翼契約書所載：康熙專案收費每份為98,800元，陳壁金購買2份合計197,600元、繳納保證金以每月繳10,000元共24期方式為之，陳聖翰購買10份合計988,000元、繳納保證金以一次繳清合計234,810元方式為之（見93年度偵字第13340 號松山分局刑事案件移送書附件卷第189 頁、95年度偵字第1249號卷第16、17頁）；乾隆專案每份為36,800元，夏工傑購買1份計36,800 元、繳納保證金以每月繳3,880 元共24期方式為之（見95年度偵字第1244號卷第19至23頁）；且亞洲之翼教戰手冊內亦載有本案本金及旅遊券購回每年利率分析（見93年度偵字第13
340 號松山分局刑事案件移送書附件）。以上各情倘若無誤，關於康熙專案與乾隆專案之售價，事實欄前、後段之認定已有所矛盾，而理由欄依憑上開契約書據以認定之事實與前段事實亦有所矛盾，且關於康熙專案約定締約滿2 年後每年給付顯不相當報酬之計算，又以事實欄前段為準即12萬8,800元，而非契約書所載之98,800 元或亞洲之翼教戰手冊內亦載有本案本金及旅遊券購回每年利率分析為準，亦同有矛盾並有所憑證據與卷內資料不合之情形。以上實情如何，自有究明之必要，原審未審酌及此，亦未為必要之釐清及說明，自有調查未盡及理由矛盾、欠備之違誤。
㈢刑法第38條之1犯罪所得沒收之規定，於105年7月1日修正施
行生效後，關於犯罪所得之沒收規定，銀行法第136條之1於107年1月31日修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，同日證券交易法第171條第7項亦與銀行法第136條之1作成相同之修正「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並均因刑法統一以追徵為沒收執行之替代方式，而刪除舊法同條後段如全部或一部不能沒收時追徵價額或以財產抵償之規定。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法及證券交易法之上開修正規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法及證券交易法第171 條第1項至第3項之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸上開修正後刑法第38條之1第3項之追徵規定。⒈關於事實欄二㈡如附表三富貴專案部分：原判決認定王宗立等3人犯罪所得共2,309萬5,995 元（以上均詳附表三計算式欄位），其中每銷售1單位劉玉增可分得5,000元，是其犯罪所得為98萬元（附表三共售出196 單位x5,000元＝98萬元）；扣除分給劉玉增、與被害人和解金額實際合法發還被害人部分，王宗立、王安石此部分應沒收之犯罪所得共2,052萬4,515 元（計算式：2,309萬5,995元-98萬元-159萬1,480元＝2,052萬4,515 元），且王宗立、王安石就前開犯罪之所得款項享有共同處分權限，但彼此間分配狀況未臻明確，自應負共同沒收之責，即平均分擔各1,026萬2,257元（見原判決第183至184 頁）。惟依附表三所示，編號6、10至14、16至19、53等被詐害對象兼為證券交易法第171條第1項之被害人，且均未和解；僅劉玉增已與編號8、50、52、57之被害人和解（見原判決第280、294、295、297 ），並簽立和解書之同時以現金給付（見原審卷八第229 、231、233、243頁）。倘若無誤，王宗立等3人關於上開證券交易法之犯罪所得，即應諭知發還上開各編號之被害人，原判決就附表三各編號所示之犯罪所得未予究明係何犯罪所得，即為上開之沒收、追徵；另就劉玉增上開已實際合法發還被害人部分，未予查明即予以沒收、追徵。自有適用法則不當及調查未盡之違法。⒉關於事實欄二㈢如附表四寶利（白金）專案部分：原判決認定王宗立犯罪所得共604萬5,200元，扣除已與被害人和解實際合法發還被害人部分，應沒收之犯罪所得應為482 萬元（以上計算式詳如附表四計算式欄位所示）。
惟依附表四所示，編號2 、3、5、10、17、20、21等被詐害對象兼為證券交易法第171條第1項之被害人，且均未和解（見原判決第300至303、305、306頁）。倘若無誤，王宗立關於上開證券交易法之犯罪所得，即應諭知發還上開各編號之被害人，原判決就附表四各編號所示之犯罪所得未予究明係何犯罪所得，即為上開之沒收、追徵，自有適用法則不當及調查未盡之違法。⒊關於事實六部分：原判決認定王宗立以飛翼公司名義與被害人陳壁金等3 人簽約並收受款項，共吸收資金251萬2,644元（計算式：39萬7,600元+198萬6,000元+12萬9,044元=251萬2,644 元），此為王宗立所犯非法收受存款經營銀行業務對外吸收之全部資金即犯罪所得（見原判決第100 頁），其實質掌控飛翼公司資金，又該犯罪所得既未實際合法發還被害人，亦查無經提起刑事附帶民事訴訟經判決確定之情形，應依107年1月31日修正銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，於上開犯行項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情（見原判決第185 頁）。惟原判決既認定上開金額為被害人陳壁金等3人所有，揆之說明，即應發還被害人等3人，原判決予以沒收、追徵，即有適用法則不當之違法。
三、以上，或為檢察官及王宗立等3 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。王宗立等3 人就事實欄二㈡及王宗立就事實欄二㈢違反證券交易法第22條第1 項之規定，應論以修正前證券交易法第175 條之罪部分，雖屬不得上訴於第三審之罪，但因與上開王宗立等3 人及王宗立犯法人行為負責人詐偽出售有價證券罪，有想像競合關係，基於審判不可分，應併予發回。至於㈠王宗立、王安石另涉有如起訴意旨所指詐騙如慈雲寶塔案附表編號1至63 所示之被害人，而犯有修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪嫌、同法第216條、211條之行使偽造公文書罪嫌，原判決說明其等不另為無罪諭知部分（見原判決第120至140 頁）；㈡王宗立等3人另有如起訴意旨所指對如富貴專案附表所示之被害人為詐騙及違反證券交易法等行為，而涉犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪嫌、違反證券交易法第20條第1 項之規定，應論以修正前證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌，及違反證券交易法第22條第1項之規定，應論以修正前證券交易法第175 條之罪嫌，原判決說明其等不另為無罪諭知部分（見原判決第140至163頁）；㈢王宗立另有如起訴意旨所指對如寶利（白金）專案附表所示之被害人為詐騙及違反保險法等行為，而涉犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪、保險法第167條等罪嫌，原判決說明其不另為無罪諭知部分（見原判決第163至168頁）。㈣王宗立另有如起訴意旨所指對如飛翼公司一代天驕─康熙、雍正、乾隆專案附表所示之被害人為詐騙、違反保險法及銀行法等行為，而所涉犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪、違反保險法第167條及銀行法第125條等罪嫌，且對被害人陳壁金、陳聖翰、夏工傑等人亦構成修正前刑法第340 條之常業詐欺罪嫌，原判決說明其不另為無罪諭知部分（見原判決第168至173頁）。均基於審判不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回部分
甲、王宗立附表一（一）編號二，王安石附表一（二）編號二，，及被告楊善博、林憶慧「慈雲寶塔案」部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161 條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
二、原判決認為王宗立、王安石（下稱王宗立2 人）依序有事實欄三如附表一（一）編號二及事實欄五如附表一（二）編號二所示犯行，因而撤銷第一審關於王宗立2 人此部分之科刑判決，經比較新舊法規定後，改判王宗立依修正前刑法想像競合犯規定從一重論處其如附表一（一）編號二所示犯修正前公司法第9條第1項前段之共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑（一行為同時另觸犯修正前商業會計法第71條第5 款利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪及刑法第214 條使公務員登載不實罪）；論處王安石如附表一（二）編號二所示犯修正前公司法第9條第3項前段公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑。認為被告楊善博有事實欄一如附表二【慈雲寶塔案】編號7 所示犯行，因而撤銷第一審關於楊善博此部分之科刑判決，經比較新舊法規定後，改判楊善博依修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪刑，另於理由欄說明不能證明楊善博有其餘105 年度蒞追字第4 號追加起意旨所指【慈雲寶塔案】犯行（見原判決第120至140頁），惟此部分犯嫌若成立犯罪，依起訴意旨與楊善博上開有罪部分，為一罪關係，而不另為無罪諭知。被告林憶慧關於【慈雲寶塔案】部分，經審理結果，認為不能證明林憶慧有105年度蒞追字第4號追加起訴書所載之常業詐欺取財、行使偽造公文書行為罪嫌。惟經原審審理結果，認為不能證明林憶慧有上揭被訴犯行，因而撤銷第一審對於林憶慧此部分科刑之判決，改判林憶慧無罪（見原判決第186至191、212至215頁）。有罪部分均已詳敘其所憑證據及認定之理由；無罪部分亦詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。
三、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略稱：
⒈原判決就王宗立附表一（一）編號二判處有期徒刑1 年，減
為有期徒刑6 月；以及就王安石附表一（二）編號二判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月。均過輕，而有違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則。
⒉林憶慧、楊善博就出示如原判決附件所示偽造之公告（下稱
系爭偽造之公告），使如第一審105年度訴字第303號判決附表一、二所示之被害人誤信南二高工程途經嘉義水上鄉牛稠埔公墓而需遷塚，附近之慈雲寶塔價值會上漲2至3倍而購買慈雲寶塔之事實，已據其等2 人於第一審坦承，核與證人即共犯王宗立、王安石之證述大致相符。而巨宗國際企業股份有限公司（下稱巨宗公司）、巨貞國際企業股份有限公司（下稱巨貞公司）、統瀚國際企業股份有限公司（統瀚公司）之業務員以如附表二所示之詐術行為（見原判決第273至275頁），使如附表二所示之被害人傅正良、林敬智、熊城新等人陷於錯誤而以如上揭附表所載金額購買慈雲寶塔，王宗立、王安石構成詐欺取財之犯行；呂佩芬、楊善博以如附表二編號7 所示之詐術行為，使江增誠陷於錯誤而以如附表二編號7 所載金額購買慈雲寶塔，王宗立、王安石、楊善博及呂佩芬就此部分亦構成詐欺取財之犯行，為原判決所肯認之事實。且依證人熊城新於偵查及第一審之證述可知：向熊城新出示系爭偽造之公告，使其誤信南二高工程途經嘉義水上鄉牛稠埔公墓而需遷塚，附近之慈雲寶塔價值會上漲者為林憶慧、楊善博，自應與王宗立、王安石構成詐欺取財之共犯，然原判決未詳予審酌上情就此部分卻為林憶慧無罪諭知、楊善博僅就附表二編號7 部分論罪，其餘部分為不另為無罪諭知，復未敘明林憶慧、楊善博於第一審之自白及王宗立、王安石大致相符之證述何以不足採之理由，顯有認定事實與卷證資枓不符、適用法則不當及判決理由不備、矛盾之違誤。⒊原判決於事實及理由認定楊善博與王宗立、王安石就附表二
編號7 部分有行使偽造公文書之犯意聯絡，以如附表二編號
7 「詐術行為欄」所示之詐術，使江增誠陷於錯誤，購買10個慈雲寶塔，而交付98萬元予各該公司，而涉有行使偽造公文書、常業詐欺罪，卻仍將此部分之犯罪事實列於不另為無罪諭知附表編號67號（見原判決第120、136頁），認楊善博就此部分不成立犯罪，而不另為無罪諭知，亦有判決理由矛盾之違誤。
⒋原判決就慈雲寶塔案不另為無罪諭知部分，認就該部分附表
9、12、14、17、25、26、28、29、30、31、32、34、63至6
6 所示之被害人，並無積極證據證明係楊善博所銷售，難認被告楊善博有何此部分常業詐欺取財犯行，不另為無罪之諭知（見原判決第140 頁），然於該部分附表39、41、51、53、54被害人盧廷瑋、黃俊傑、林順國、賴錫奎、郭振源（下稱盧廷瑋等5 人），則未予論究，卻仍將楊善博列為附表39、41、51、53、54之犯罪行為人，亦有已受請求之事項未予判決及判決理由矛盾之違誤。
㈡王宗立上訴意旨略稱：伊雖涉犯附表一（一）編號二所示違
反公司法部分，惟伊自始未否認犯行，原判決量處有期徒刑
6 月，而未予緩刑之宣告，自有違誤。㈢王安石上訴意旨略稱：振守國際企業有限公司（下稱振守公
司）並非虛設公司之行號，仍在正常營運，且伊固為公司負責人，然當時係全權委由會計辦理，伊並不了解，原審未考量上情，自有調查未盡之違法。
四、惟按：㈠修正前公司法第9條第3項應收股款股東未實際繳納，而以申
請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司設立或增資之股款未實際募足，而以暫時借資之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實與確定原則相悖，至於嗣後股東有無繳納股款，以及公司實際有無營運，均與已經成立之犯罪不生影響。原判決依憑王安石之自白及佐以卷附安泰商業銀行及振守公司等證據資料，因認其任意性自白與事實相符堪以採信。並說明：王安石以申請文件表明收足股款100 萬元，持向主管機關辦理設立登記後，旋將上開款項提領，已違反修正前公司法第9條第3項之規定等旨。核與經驗或論理法則無悖，於法亦無違，並無王安石上訴意旨所指調查未盡之違法情形。
㈡刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量
之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於王宗立附表一（一）編號二，以及王安石附表一（二）編號二所示違反公司等部分之量刑，已以其等2 人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就所犯之罪而為量刑，既未逾越法定刑度、無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，自無違法；至於就王宗立附表一（一）編號二部分雖未宣告緩刑，亦屬其刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。均不得執為第三審上訴之理由，並無檢察官上訴意旨⒈及王宗立上訴意旨所指量刑違法之情形。
㈢被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據
證明其確與事實相符，始得據以認定被告犯罪。稽之卷證關於慈雲寶塔部分，共犯王宗立、王安石於調詢、偵訊及第一審之證述，乃證述其等巨宗公司、巨貞公司、統瀚公司之業務員有銷售慈雲寶塔之事實，並未證及林憶慧、楊善博已知悉追加起訴意旨所指之詐騙方法猶然為之（見本院卷二第36
4 頁檢察官上訴理由書所援引之證據出處），原判決因而未認王宗立、王安石之證述與林憶慧、楊善博於第一審之供述相符；又被害人即證人傅正良、林敬智於第一審並未證述林憶慧、楊善博有參與【慈雲寶塔】105年度蒞追字第4號追加起訴書附表所載其等被詐騙部分之犯行（見第一審卷三十二第46至52頁、97至103 頁）。熊城新部分，原判決已敘明：
林憶慧雖係透過婚友社與熊城新認識並與楊善博共同推銷，但熊城新係因靈骨塔會增值始購買，並非因與林憶慧在婚友社後向其佯稱購買塔位始能交往、結婚並由楊善博扮演林憶慧之親戚而強力推銷，致其陷於錯誤而購買塔位，而楊善博、林憶慧銷售塔位時提出之系爭偽造公文、塔位將增值之不實訊息，均係公司內部教育訓練時所提供，要求推銷時提出作為銷售之依據，並無證據證明業務員楊善博、林憶慧必然知悉系爭公文係偽造或所說之內容為虛偽不實，尚難認其等
2 人主觀上有詐欺之犯意等語。至於江增誠部分，原判決依江增誠於警詢及第一審之證述已敘明其係遭呂佩芬、楊善博（並未證述林憶慧有參與）詐騙之方式，為如附表二編號 7「詐術行為」欄所示之方法，（見原判決第275 頁），並無如【慈雲寶塔】105年度蒞追字第4號追加起訴書附表編號67（指楊善博）、2 （指林憶慧）「詐術行為欄」（見原判決第136、187頁）所示之方法等旨，亦難認楊善博、林憶慧有上開附表編號67、2 之犯行。核其所為論述與卷證資料並無不符、與經驗及論理法則無悖，於法亦無違，並無檢察官上訴意旨⒉所指認定事實與卷證資枓不符、適用法則不當及判決理由不備、矛盾之違誤情形。
㈣原判決關於楊善博對江增誠犯常業詐欺部分，固於附表二編
號7（即有罪部分）及【慈雲寶塔】105 年度蒞追字第4號追加起訴書附表編號67（即不另為無罪諭知部分）同時論列。
惟附表二編號7 「詐術行為欄」所示之方法為原判決事實欄一所載之方法，而上開編號67「詐術行為欄」所示之方法為：楊善博佯稱慈雲寶塔設於嘉義縣水上鄉，為唯一合法，並以李登輝等政要所送匾額博取江增誠信任云云。兩者關於楊善博詐騙江增誠之方法並不相同，且江增誠並未證述其遭楊善博以上開編號67所示之方法詐騙，原判決因而就此部分不另為無罪之諭知，並無檢察官上訴意旨⒊所指判決理由矛盾之違法情形。
㈤原判決關於楊善博【慈雲寶塔案】案不另為無罪諭知部分，
已於上開附表中，將其載敘於（盧廷瑋等5 人部分）之「犯罪行為人欄」，並於理由欄先以盧廷瑋等5 人或僅有告訴狀、或兼有意見陳述書、或固於偵查中陳述，惟均未經具結，說明其等5 人所為之陳述如何不具證據能力，因而無從依其等之指訴認楊善博有何施用詐術致盧廷瑋等5 人陷於錯誤之詐欺行為等旨；嗣於理由欄另說明該附表編號9、12、14 、
17、25、26、28、29、30、31、32、34、63至66所示之被害人，並無積極證據證明係楊善博所銷售，難認楊善博有何此部分常業詐欺取財犯行等旨，乃係分段論敘之結果。核已就楊善博【慈雲寶塔案】案不另為無罪諭知部分，均已於理由中論述，固稍不嚴謹，惟與無罪判決書應記載其理由，尚無不合，並無檢察官上訴意旨⒋所指有已受請求之事項未予判決及判決理由矛盾之違法情形。
五、經核檢察官、王宗立及王安石關於原判決此部分之上訴意旨，係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或非依據卷證資料及判決本旨，或就原審科刑裁量職權之行使，憑持己見，任意指摘為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又王宗立上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與其有裁判上一罪關係之刑法第214 條使公務員登載不實部分之上訴，並無刑事訴訟法第376條第1項但書之情形，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
乙、王宗立附表一（一）編號三部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、關於王宗立所犯事實欄四如其附表一（一）編號三所犯修正前共同連續背信罪部分，既經原審撤銷第一審科刑判決並仍為上開有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5 款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說明，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。
檢察官及王宗立提起上訴，為法所不許，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 汪 梅 芬法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 22 日