最高法院刑事判決 108年度台上字第4101號上 訴 人 李奕廷選任辯護人 吳漢成律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年12月28日第二審判決（107 年度上訴字第173號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106 年度偵字第1448號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人李奕廷有如原判決犯罪事實欄
二、三所載之各犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人公務員包庇圖利聚眾賭博、行使公務員登載不實文書各罪刑，暨相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
上訴意旨略以：㈠公務員包庇圖利聚眾賭博罪（下稱包庇賭博
罪）部分：原判決認刑法所處罰之「包庇」，須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立。惟並未論述關於上訴人有積極掩蔽庇護行為之證據，自有理由不備之違法。且原判決理由所載：「透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪，固不待言。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同」，與其所定義之「包庇」，須有積極掩蔽庇護之行為有悖，亦有理由矛盾之違法。㈡行使公務員登載不實文書罪部分：⒈上訴人於原審一再為因聽力受損，經常聽錯話，故將張晋榮所稱之「調牌」聽成「簽牌」之抗辯，亦有診斷證明書為憑。而上訴人之重聽，是否影響對平常對話之認知，此乃醫學科技上之專門知識，需賴醫療專業機構以專業醫療器材，用科學方法鑑測，惟原審未送鑑定，在無醫療器材鑑測下，自行勘驗推論，自有應於審判期日調查證據未予調查之違法。⒉原審未參酌刑法第57條，通盤考慮上訴人未曾有犯罪紀錄、擔任刑警二十餘年破案無數、警察養線民乃刑事偵查慣例、上訴人犯本案並非為一己之私利，及其他案件法院多判處得易科罰金之刑度等情狀，竟量處有期徒刑1年2月，顯然違反比例原則，有裁量權濫用之違法。又上訴人惡性不大，原審未為緩刑宣告，給予上訴人自新之機會，自與修復式司法之目的背道而馳，亦與緩刑制度之良法美意相違。另就有無刑法第59條酌減其刑規定之適用，未為說明，亦於法有違云云。
惟查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷
，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又刑法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定。原判決依憑上訴人之部分供述、證人張晋榮之證詞，及卷附通訊監察譯文、調查筆錄、相片一覽表、指認紀錄表、姓名對照表、偵查報告、搜索票聲請書、臺灣臺東地方法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄等證據資料，相互參酌，並逐一論述其採證認事之理由，且對張晋榮於第一審及原審翻異前陳所為之各詞，如何係迴護上訴人之詞，不足為憑，及上訴人否認犯行所辯不知張晋榮有持續經營六合彩之犯行、無包庇之犯意，暨調查筆錄記載簽賭，乃因誤將張晋榮所稱之「調牌」聽成「簽牌」各節，如何係卸責之詞，不可採信，亦據訴訟資料詳為論述、指駁。因認上訴人有前述包庇賭博、行使公務員登載不實文書等犯行。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由不備或矛盾，及調查未盡之違法情事。且查上訴人明知臺東縣警察局於民國106年1月19日至同年2月2日春安工作期間，將擴大查緝六合彩簽賭站，亦明知張晋榮經營六合彩簽賭站，卻於106年1月16日，告知張晋榮同年月19日為春安工作始日，警局將出動大批警察查緝六合彩簽賭站；於同年月28日，告知張晋榮該日警方並無前述查緝勤務。其將應秘密之警察勤務內容消息告知張晋榮，自屬以積極之方式，對經營六合彩簽賭站之張晋榮，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使其犯罪不易被發覺。依前說明，自屬刑法所稱之「包庇」。原判決本此意旨，所為上訴人該當包庇賭博罪之論述（見原判決第10至12頁），核無上訴意旨㈠所指摘之理由不備及矛盾之違法可言。
㈡第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，
故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審固辯稱其將張晋榮所稱之「調牌」聽成「簽牌」云云，惟始終未曾主張其係因聽力受損，經常聽錯話，其於提起第三審上訴後，始為上開主張，並提出診斷證明書，顯係於第三審主張新事實，並提出新證據，自非上訴第三審之適法理由。況「調牌」與「簽牌」發音相差甚多，誠無聽錯之可能。參以上訴人於偵查、第一審均未為前述抗辯，迄至其行使公務員登載不實文書犯行，經第一審判處有期徒刑1年2月後，始於提起第二審上訴時為前述辯解。果上訴人上開抗辯屬實，豈有於偵查、第一審時隻字未提之理？又刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。上訴人於原審未主張其聽力受損，且於原審審判長訊問尚有何證據請求調查時，其本人及其選任辯護人亦均答稱「沒有。」（見原審卷第153 頁反面），則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定上訴人上開行使公務員登載不實文書犯行明確，而未再為其他無益之調查，亦無上訴意旨㈡⒈所指調查職責未盡之違法。
㈢量刑之輕重、是否適用刑法第59條酌減其刑，及是否為緩刑之
宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已敘明第一審之量刑，未違背內部、外部界線，且是從低度刑為量刑，並已審酌上訴人本案之犯罪情節、結果、手段、動機及所生危害等，尚不違罪刑相當原則，因而維持第一審所量處之刑，且未宣告緩刑，核屬事實審法院裁量之事項，尚無違法可言。另他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引，上訴意旨援引他案判決指摘原判決量刑違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而依上訴人之犯罪情狀，亦難認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無判決不適用法則及理由不備之違法可言。
綜上，上訴意旨徒憑己見，就原審採證、認事、量刑及是否為
緩刑宣告職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認本件關於公務員包庇圖利聚眾賭博罪及行使公務員登載不實文書罪部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。至與包庇圖利聚眾賭博有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之洩漏國防以外應秘密消息罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 林 海 祥法官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 1 月 15 日