最高法院刑事判決 108年度台上字第4157號上 訴 人 廖○○（代號00000000000B，詳細名字及年籍均詳上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
108 年1 月10日第二審判決（107 年度侵上訴字第216 號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第14230 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人廖○○（代號00000000000B，詳細名字及年籍均詳卷）係被害人即卷內代號00000000000 之未滿14歲女子（民國00年0 月生，姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）之父，二人具有家庭暴力防治法第 3條第3 款所定之家庭成員關係。上訴人先後於其事實欄一之
㈠、㈡所載時間及地點，以其事實欄所載之方式，對於未滿14歲之Ａ女為強制猥褻9 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯對於未滿14歲之女子強制猥褻共9 罪，每罪均處有期徒刑3 年4 月之判決（與上訴人撤回第二審上訴之對於未滿14歲之女子犯猥褻罪刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑10年），而駁回上訴人關於此9 罪部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於第一審審理時已坦承上開事實不諱）。對於上訴人否認強制猥褻犯行及所辯其所為應係構成刑法第228 條第2 項利用權勢猥褻罪一節，何以不足採取，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、原判決事實欄係記載伊以「作勢要打Ａ女」，作為違反Ａ女意願之手段，惟其理由內卻說明伊係將在客廳跑來跑去之Ａ女「拉到房間」內之方式，作為對Ａ女強制猥褻之方法，或以Ａ女年紀小對男女性事懵懂不解，對上訴人異於通常父母關愛子女之身體接觸尺度感到害怕，而認定上訴人係違背Ａ女意願對Ａ女為強制猥褻犯行云云，其事實之認定與理由之說明不相一致，自有可議。
㈡、證人Ａ女之姊既未目睹或耳聞Ａ女所表現出不願意被猥褻之方式，且其於偵查中係證稱除了106 年7 月26日之猥褻犯行（即上訴人已撤回第二審上訴而確定部分）外，上訴人每次均係以聲稱要「沒收平板（電腦）」要脅Ａ女進房間，顯與Ａ女所述被性侵害情節相異；原判決任意切割證人之證詞，拼接不同語句，罔顧本件伊並未對Ａ女使用強制手段予以猥褻，至多僅係利用權勢猥褻，而未予調查釐清Ａ女與其姊所證內容之矛盾，逕予採用Ａ女之指證作為不利於伊之認定，實有欠當。
㈢、伊於原審已主張其於第一審之自白係受第一審之選任辯護人誤導所致，原審未予調查予以排除，逕採為不利於伊之認定，亦有不當。
㈣、伊於原審審理時曾聲請傳喚Ａ女之母為證人到庭，以調查關於本件量刑之事由，原審僅以Ａ女之法定代理人身分訊問Ａ女之母對本案有何意見，並非在與犯罪事實無關之科刑資料調查階段加以訊問，且原審就科刑資料調查，僅調查上訴人品格證據之前案紀錄表，並未訊問Ａ女之母關於本件量刑之意見，剝奪伊受公平量刑之權益，其所踐行之訴訟程序亦有可議云云。
三、惟按：
㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第
156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於上訴人之認定。本件上訴人就原判決事實欄所載對於未滿14歲之Ａ女強制猥褻共9 次之犯行，已於第一審法院審理中自白不諱（見原判決第4 頁第18列至第5 頁第3 列），則其自白既係在公開法庭為之，且有其選任之辯護人在場協助維護其權益，自難謂偵審機關有不法取證之情形。而其於上訴第二審之補充理由狀亦僅就第一審認定之「違反意願之方式」有所爭執，均未對其先前之自白，係遭受不正方法而非出於自由意志有所抗辯，且於原審行準備程序時亦就其先前之自白，明確供稱係「任意性陳述」（見原審卷第58頁），足見其於第一審之自白係出於自由意志無訛。原判決據此依憑上訴人於第一審審理時之自白，佐以證人Ａ女、Ａ女之姊及鄭○樺（即安親班老師）分別在警詢、偵查中所為不利於上訴人之證詞，及卷附臺北市政府性侵害案件減少被害人重複陳述作業社工員訊前訪視紀錄表、臺北市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、Ａ女繪製之家中現場圖、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人調查表、現場照片等證據資料，認定上訴人於第一審審理中之自白與事實相符，而據以認定上訴人有本件被訴對於未滿14歲之女子強制猥褻共9 次之犯行，已於理由內剖析論述綦詳（見原判決第4 頁第12列至第6 頁第17列），核其論斷，與證據法則無違，並無上訴意旨所指摘未調查其他補強證據佐證，僅憑Ａ女片面不利於上訴人之指證，遽行認定其犯行之情形。上訴意旨㈠、㈡所云，無非係置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並指摘原審未調查其他補強證據，僅憑Ａ女單一之詞，遽行認定上訴人有本件犯行云云，顯與卷內資料內容不符，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第224 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第 1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項及上開後兩公約施行法第2 條等規定，從特別保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即足當之。本件原判決係依憑上訴人於第一審審理時之自白，證人Ａ女、Ａ女之姊及其安親班老師之證述，佐以上開證據資料，並審酌上訴人對Ａ女為猥褻行為時，Ａ女年僅10歲左右，對於男女性事懵懂不解，上訴人又為其親生父親，理當保護照顧Ａ女，竟對年幼之Ａ女為此等裸露生殖器、磨蹭Ａ女外陰部之猥褻行為，顯已異於通常父母關愛子女之身體接觸尺度，而上訴人命Ａ女進入房間內與其獨處，而營造Ａ女處於無助而難以抗拒之情境，顯足以壓抑或妨害Ａ女性自主意思，因認上訴人係以違反被害人意願之方法而為如原判決事實欄所載對未滿14歲之Ａ女為強制猥褻9 次之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第5 頁第4 列至第6 頁第4 列），其採證認事暨所為前揭論敘說明，核與刑法加重強制猥褻罪以及前述3 項國際公約之規範旨意相契合，尚難遽指為違法。上訴意旨㈠所云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已論斷明白之事項，徒憑己見而為不同之評價，自非合法之第三審上訴理由。
㈢、至刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，係指對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢，予以進行猥褻行為而言，亦即被害人係處於行為人權勢之下，無奈隱忍而屈從，然此屈從尚未至已明顯違背意願之程度，始克當之。此與同法第224 條之強制猥褻罪，係明顯違反被害人意願而為猥褻行為，仍屬有間；詳言之，若行為人除利用權勢外，又以強暴、脅迫使被害人喪失自由意思，或以其他違反其意願之方法而行之，則應逕依強制猥褻論罪，而無論以前述利用權勢猥褻罪之餘地。本件原判決已於理由內說明：Ａ女於行為時，係未滿14歲之少女，並無與上訴人為猥褻行為之合意，上訴人卻命Ａ女進入房間，強行脫去Ａ女之外褲及內褲，再以生殖器摩擦Ａ女外陰部等處，顯已違反Ａ女之意願而為猥褻行為，與刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪之構成要件已有不同，自無從論以該條項之罪名等旨綦詳（見原判決第7 頁第12至29列），核其論斷，於法尚無不合。上訴人上訴意旨㈡謂其本件犯行應構成刑法第
228 條第2 項之利用權勢猥褻罪（併依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑），而不應論以強制猥褻罪云云，依上述說明，容有誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之上訴第三審理由。
㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又刑事訴訟法第288 條第4 項固規定「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實（即被訴事實）訊問後行之」，同法第289 條第3 項並賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會，但該法對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分應否獨立進行辯論均付之闕如。而刑法第57條所列科刑時所應審酌之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪時所受之刺激及犯罪後態度等，以經自由證明為已足，至於科刑資料調查之方法如何，因法無明文，自無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判期日Ａ女之母係以法定代理人身分到庭，經原審審判長訊以有何意見時，Ａ女之母陳稱：對於刑度沒有意見，對本案無意見等語（見原審卷第108 頁）。上訴人及其原審選任辯護人既未依同法第288 條之3 第1 項規定，當場聲明異議，且逕為言詞辯論，對於上訴人量刑公平之保障並無影響。另原審審判長於審判期日除調查上訴人之前科資料、學歷、家庭及工作外，並向上訴人及其於原審之選任辯護人諭示：「請就科刑之範圍表示意見？」，已給予上訴人及其選任辯護人就科刑範圍及科刑資料調查有陳述意見之機會，而上訴人僅陳稱：「請再給予機會，不會再犯」云云，其選任辯護人則僅陳稱：「……請從輕量刑，並給予緩刑」云云，有卷內筆錄可稽（見原審卷第109 至110 頁）；經核原審所踐行之科刑資料調查程序於法並無違誤。況上訴人及其於原審之選任辯護人於原審行審判程序時，亦均未就原審所踐行之前揭訴訟程序聲明異議。其待上訴本院後，始如其上訴意旨㈣指摘原審所踐行之科刑資料調查程序不當云云，依上述說明，自非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 24 日