最高法院刑事判決 108年度台上字第4240號上 訴 人 林銘隆選任辯護人 彭安國律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月15日第二審判決（108 年度上訴字第1520號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第470 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林銘隆有其事實欄所載未經許可製造爆裂物既、未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以未經許可製造爆裂物既遂罪（累犯，但未依累犯規定加重其刑），於依刑法第59條規定減輕其刑後，量處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）
4 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、巿售一般爆竹煙火具有爆發性、破壞力，並於瞬間傷人毀物，亦符合爆裂物之定義，惟主管機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例後，又制定爆竹煙火管理條例，以規範一般爆竹煙火，顯有意將一般爆竹煙火之爆裂物排除於槍砲彈藥刀械管制條例範圍之外。本件查獲之如原判決事實欄所稱編號1 扣押物係以拾獲破損之市售沖天炮為基體，且該火藥成分為煙火類，既未改變火藥成分或增加火藥份量，亦未添加鋼珠或綁上其他硬物，所填塞含有過氯酸鉀及白色苯甲酸鉀等物仍為煙火類火藥，至白色塑膠罐係作為容器而以透明塑膠膜包覆目的僅因該爆竹已有破損，如不固定緊實將無法爆發，是就本件扣押物而言，伊並未改變其原來巿售爆竹原有之屬性，原審未予區辨煙火類及炸彈類火藥之差異，僅以「8 枚市售爆竹綁在一起」及「白色塑膠罐作為容器及透明塑膠膜包覆」之理由，遽行認定前述編號1 之扣押物屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，實有欠當。
㈡、爆竹單獨點放或多數爆竹一次集中捆綁施放，不能作為區別所施放者係一般巿售爆竹或槍砲彈藥刀械管制條例所管制爆裂物之依據。原判決僅以伊刻意將8 枚爆竹捆綁在一起，作為同時引爆火藥以加強爆發力，而據以認定伊具有製造管制爆裂物之主觀犯意及客觀犯行之理由，亦有失當。
㈢、原判決僅依伊於警詢及偵查中所供述之客觀製作方法，即認定本件扣案之爆裂物係伊所製造，惟就本件扣案如原判決所稱編號1 扣押物究係如何從無殺傷力提升至有殺傷力，未置一詞，顯有不當。且伊於原審審理時曾聲請就上訴人之行為是否構成「製造」爆裂物之行為送請鑑定，而非就上開扣押物是否為「爆裂物」為鑑定，原判決未予釐清，遽謂並無鑑定之必要，亦有應調查證據未予調查之違法。
㈣、原判決事實欄所稱編號2 之扣押物，扣案時既已製造完成，而不具有殺傷力，自屬不能未遂犯。原判決未予敘明伊究係因何種障礙而導致未遂，以及伊上開行為具有何種危險而不符合刑法第26條關於不能犯之規定，而就此部分逕為不利於伊之認定，仍論以障礙未遂犯，殊有可議云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人於偵查中、第一審及原審審理時所為不利於己之供述（即坦承有於原判決事實欄所載時地，以該事實欄所載之方法，製造如原判決事實欄所稱編號1 、 2扣押物之事實），以及上開編號1 、2 之扣押物經鑑定結果，認：①編號1 扣押物係「以白色塑膠罐作為容器，於內部以金屬彈簧套筒固定之市售爆竹緊密填塞及另加入煙火類火藥增加威力，外部再以透明塑膠膜纏繞包覆，認屬結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引（芯）會產生爆炸（裂）之結果，為槍砲彈藥刀械管制條例列管具有殺傷力之爆裂物」；②編號2 扣押物係「以銀灰色金屬管作為容器，於金屬管內填充煙火類火藥（重約2.2 公克）及加裝數條爆引（芯）作為發火物，外部再以透明塑膠膜包覆，認屬結構完整之點火式爆裂物，惟金屬管外露爆引（芯）處未完整緊密封口，研判爆引（芯）僅會產生爆燃現象，無法使金屬管產生爆炸（裂）之結果」，其中編號1 扣押物是否屬槍砲彈藥刀械管理條例第7 條第1 項所指之爆裂物，經囑託中央警察大學依該物內含爆炸物特性（包括煙火類火藥、黑色火藥）、結構分析、爆炸威力推估（包括爆燃反應估算法、三硝基甲苯當量估算法），而認定：「本案編號1 疑以爆裂物（按即上述編號1 扣押物，下同），根據內政部警政署刑事警察局民國
107 年3 月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書所載，其白色塑膠容器經透明塑膠膜纏繞包覆，具備良好之密閉性，其內含黑色火藥和煙火類火藥等爆炸物，並含爆竹爆引之引爆裝置，結構上符合爆裂物之基本要件。編號1之扣押物疑以爆裂物經點燃引線後，短時間內即可使黑色火藥和煙火類火藥產生高溫高壓火藥燃氣。當容器內壓力升高至一定程度後，可造成塑膠容器爆裂，將塑膠破片射出，對數公尺以內之人體產生殺傷作用。容器爆破而釋放出之高壓氣體則形成爆震波，對極近距離之人體造成傷亡，或對物體產生破壞。計算結果顯示，爆震波持續時間為十分之一秒時，根據兩種不同估算法計算結果顯示，可造成10％致命機率之距離分別為14.4公分或16.5公分，可造成10％內耳損傷機率之距離分別為27.7公分或45.7公分。當人體距離爆央較前述距離為遠時，其致命機率或內耳受傷機率則快速降低。綜上所述，編號1 之扣押物疑似爆裂物爆炸時，射出之塑膠破片及形成之爆震波，在一定之短距離內都具有對人體造成傷亡或對物品造成破壞之能力」等情，有內政部警政署刑事警察局 107年2 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年3月22日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書及鑑驗照片、中央警察大學108 年2 月14日校鑑科字第0000000000號鑑定書等相關證據資料在卷可稽，因認上訴人所辯編號1 之扣押物只是把8 枚市售爆竹綑綁在一起，爆發力與相同數量的市售爆竹無異，並非槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第1 項所管制之爆裂物云云，尚無足採，而據以認定上訴人有本件原判決事實欄所載未經許可製造爆裂物既、未遂之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第3 頁第12列至第 5頁27列）。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨㈠、㈡所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決採證認事不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、又槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之製造爆裂物罪，及同條第6 項之製造爆裂物未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力爆裂物之犯意，客觀上又未經許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。而製造爆裂物既、未遂判斷之標準，應視所製造之爆裂物有無殺傷力為衡。本件原判決已敘明：依據上揭相關證據資料，上訴人所述「編號1 之爆裂物係將沖天炮7 至8 支塞入馬達的容器（塑膠瓶身）然後再用 2至3 支的有聲沖天炮的粉末放入瓶身內之周圍，加入些自來水（用來固定）再用保鮮膜捆起來固定，引信部分係以沖天炮本身之引信捲起來固定；編號2 爆裂物的做法是將拾獲的一截伸縮天線（鋁外殼）用來當底部容器，內裝入約5 至 6支有聲沖天炮的粉末，再塞入沖天炮的引信，封口以牙齒大力咬即可封緊」等製造過程，核與鑑驗結果相符而可採。因認前述編號1 之扣押物為市售爆竹緊密填塞及另加入煙火類火藥，上述編號2 之扣押物係填充煙火類火藥（重約2.2 公克），均認屬結構完整之點火式爆裂物，其中編號1 之扣押物部分研判經點燃引線後能達成瞬間爆裂之效果，爆裂時所射出之塑膠破片，足以毀物傷人，而具有爆發性、瞬間性、殺傷力及破壞性等特性，自屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱爆裂物；另以本件編號 2之扣押物，內容物包含有爆炸物（火藥）、引爆裝置（爆引）、殺傷破片形成裝置（金屬管在爆裂後形成的金屬破片），僅因做工不夠細緻，以至於容器沒有完全密閉，並非客觀上不能密閉容器，因認上訴人製造前述編號2 之扣押物，係屬製造爆裂物未遂之行為，而非不能犯，自無從為有利於上訴人之認定等旨甚詳（見原判決第 3頁末起第6 列至第4 頁末起第6 列、第6 頁第8 至19列）。
核其此部分論斷與上開規定意旨無違，自不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈠、㈢、㈣所云，亦係置原判決前揭明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、上訴人於原審雖否認其有本件被訴製造管制爆裂物之犯行，但原判決已敘明：市售爆竹之正常點放，係採分開、個別爆燃，而連珠型態，亦係一個爆竹爆燃後，下一個爆竹再接者爆燃，均屬低度爆燃性質，相較於本件上訴人刻意將8 個爆竹放在一起、外加部分零碎火藥（即前述編號1 扣押物），以及把零碎火藥放在一起（即前述編號2 扣押物），顯係欲同時引爆全部火藥，以加強爆發力。尤其，以將火藥裝於容器內，並刻意使之密閉一節，亦可見上訴人欲藉密閉容器內引爆火藥，增加瞬間的爆發力，進而能使容器破碎、形成震波，讓容器破片射出、爆震波外推，達成足以傷害人體或毀損物品的結果，因認上訴人有製造爆裂物之主觀犯意及客觀犯行等情綦詳（見原判決第5 頁末起第4 列至第6 頁第7 列）。核其所為之論斷與經驗、論理法則暨法律之規定無違。上訴意旨㈡所云，亦係置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決論斷上開扣押物屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物為不當云云，無非對原審採證認事職權之適法行使任意指摘，殊非第三審適法之上訴理由。
㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以證明待證事實存否者，始足當之。若所證明之事項已臻明確，原審未依職權為無益之調查，即不能任意指摘為違法。原判決已敘明依憑內政部警政署刑事警察局、中央警察大學鑑定結果，已足認前述編號1 、2 之扣押物係槍砲彈藥刀械管制條例列管之爆裂物等情，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原判決第6 頁末起第1 列至第11列），是此部分待證事實已臻明確，無再調查之必要，原審縱未就此再加以調查，依上述說明，亦無違法可言。上訴意旨㈢任憑己意，漫謂上訴人之行為是否屬製造爆裂物之行為尚有疑問，而指摘原審未盡調查職責云云，同非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 31 日