最高法院刑事判決 108年度台上字第4349號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官侯千姬上 訴 人（被 告） 王格琮選任辯護人 方伯勳律師
李建慶律師上 訴 人（被 告） 黃子紳（原名黃志成）選任辯護人 陳濬理律師上 訴 人（被 告） 張勛逵選任辯護人 陳慶尚律師
王兆華律師上 訴 人（被 告） 王格瑞選任辯護人 李傳侯律師
方伯勳律師上 訴 人即 被 告 許訓誠選任辯護人 林新傑律師上 訴 人即 被 告 張秉彥（原名張利潔、張秝截、張立杰）選任辯護人 蔡吉記律師
許博智律師上 訴 人即 被 告 張芳源
蘇麗月許鴻展被 告 吳萬發
羅能楨黃美芳柯齡蘭戴俊成徐文雄莊炎杰官林（原名官月琴）葉慶隆郭進國洪源謙上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月20日第二審判決（106 年度金上重訴字第8號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第881 、3003、3004、9184、9185、10405、10828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃子紳、張勛逵有罪部分；其事實欄二之㈣所載王格琮部分；王格瑞部分；許訓誠未予沒收扣案之犯罪所得部分，均撤銷。除許訓誠未予沒收扣案之犯罪所得部分外，其餘均發回臺灣高等法院。
許訓誠扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零陸萬伍仟伍佰陸拾玖元沒收。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷改判（即許訓誠扣案之犯罪所得）部分
一、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），其與犯罪（違法）行為並非絕對不可區分，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。本件原判決關於上訴人即被告許訓誠沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於關於許訓誠罪刑部分之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將其沒收部分分離，予以撤銷改判，合先敘明。
二、原判決認許訓誠犯證券投資信託及顧問法第108條第2項之違背職務收受財物罪，犯罪所得計新臺幣（下同） 1,065,569元，其已於原審審理中自動繳交上揭犯罪所得，扣案在卷，因認第一審就上開犯罪所得為沒收及追徵之諭知，有所失當，予以撤銷，而未諭知沒收。固非無見。
三、犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。是以，本件許訓誠犯上述違背職務收受財物罪，雖於原審審理中已自動繳交全部所得1,065,569 元，有贓物款收據在卷可憑，原判決固無庸再諭知追徵，惟仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段規定，據以指揮執行。否則在判決確定後，將因確定判決未就自動繳交之全部所得財物諭知沒收，檢察官指揮執行沒收缺乏依據，徒生處理上無謂之爭議，亦不符沒收新制澈底剝奪犯罪所得之立法目的。檢察官上訴意旨執以指摘原判決未予沒收上開扣案犯罪所得，係屬不當，為有理由。原判決此項違誤，不影響於事實之確定，本院可據以為判決，自應將原判決關於許訓誠未予沒收扣案犯罪所得1,065,569 元部分予以撤銷，改判如主文第二項所示。
乙、撤銷發回部分
壹、原判決事實欄（下稱事實欄）五所載張勛逵、王格瑞部分
一、本件原判決認定上訴人張勛逵、王格瑞有事實欄五所載違反證券交易法（下稱證交法）第157條之1禁止內線交易規定之犯行，因而維持第一審所為論處張勛逵、王格瑞犯證交法第171條第1項第1 款之內線交易各罪刑，並為相關沒收諭知之判決，駁回其2人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠張勛逵、王格瑞如事實欄五所載內線交易部分，本庭評議後
，認為擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項法律爭議：
⒈證交法第171條第1項第1 款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益，應如何計算？（下稱法律爭議一）。
⒉計算內線交易因犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍，應否
扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本？（下稱法律爭議二）。
㈡關於法律爭議一：本院先前相同事實之裁判，已有複數紛爭
見解之積極歧異。有⑴實際所得法：行為人獲悉內線消息後買入（或賣出）股票，並再行賣出（或買入）股票，應以買賣股價之差額乘以股數，計算其犯罪利得。⑵關聯所得法：計算內線交易犯罪利得，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要。⑶擬制所得法：以行為人買入（或賣出）股票之價格，與重大消息公開後某基準點價格之差額，計算犯罪利得。就如何擇定擬制之基準價格，又可分為：①消息公開後10個營業日收盤平均價格；②消息公開後連續漲（跌）停收盤營業日平均價格；③消息公開後股價已達平穩之首日營業日收盤價格；⑷兩個交易日差額法：以消息公開前最近交易日之每股成交均價，擬制為行為人買入（或賣出）之價格，並以消息公開後18小時最近交易日之每股成交均價，擬制為再行賣出（或買入）時之價格，兩者差額乘以股數即為犯罪利得。至於法律爭議二，亦有積極歧異見解，有採差額說（或稱淨額說）之見解，認為應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本；有採相對總額說之見解，即無庸扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。因此，本庭乃就上開二法律問題應適用之法律見解，於民國109 年12月18日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序完成，本庭就法律爭議一部分認具有原則重要性，而法律爭議二部分仍有不同見解，乃以108 年度台上大字第4349號裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一法律見解。
㈢經本院刑事大法庭受理、辯論後，於110年5月19日以108 年
度台上大字第4349號裁定，宣示主文：「證券交易法第 171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即『實際所得法』）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即『擬制所得法』）。」「計算前項利得之範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。」並於裁定理由內說明：
⒈法律爭議一部分⑴證交法立法目的在發展國民經濟及保障投資，係以保障投資
為方法，達到發展國民經濟之終極目標。而保障投資必須透過防範證券詐欺，維護健全證券市場，始可達成。證券市場上之不法行為，不論種類為何，均可被歸類為廣泛之證券詐欺。公開說明書不實、操縱市場、內線交易等行為即係由原本抽象之證券詐欺概念中所衍生，取得獨立規範之地位，可稱之為「特殊證券詐欺」。其中證交法第157條之1「內線交易行為之禁止」，係植基於「平等取得資訊理論」之精神，兼及學理上所稱「私取理論」，為防止公開發行股票公司內部人（含準內部人、消息受領人）憑其特殊地位，於獲悉（實際知悉）重大影響公司價格之消息後，未公開前或公開後一定沈澱時間內，即先行買入或賣出股票，造成一般投資人不可預期之交易風險及破壞金融秩序，以維護證券市場交易之公平性及健全性所設。違反者，除須填補民事損害外，同法第171 條並以刑罰手段遏止之，祇須符合內部人有「獲悉（實際知悉）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前或公開後一定沈澱時間（現行法為公開後18小時）內，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立內線交易罪。至於行為人是否存有「利用」該消息買賣股票獲利或避損之主觀意圖，並不影響犯罪之成立。且行為人最終是否實際因該內線交易，而獲利或避損，亦非所問。從而，自內線交易罪之構成要件要素以觀，其獲取之財物或財產上利益並不限於與內線消息具有因果關係為必要。
⑵證交法第171條於93年4月28日修正公布，其修法目的係為使
法益侵害與刑罰刑度間平衡，並避免犯罪者不當享有犯罪所得，以發揮嚇阻犯罪之效。而關於犯罪所得（現行法修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」），其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時，不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以『犯罪行為既遂』或『結果發生時』，該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形，或帳戶資金進出情形，或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」等旨，並未揭示明確之內線交易犯罪利得計算方法，且證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，股價之漲跌、成交數量之多寡，皆以市場供需決定，投資人對股票買賣之數量、金額，各有其個人之價值判斷及投資決策，變化因素過大，實難斷定股價漲跌之絕對原因。立法理由就內線交易犯罪利得之計算方法，雖例示說明「可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之」，但僅係一種原則性例示，尚難完全規範各種不同行為態樣之內線交易。縱使理論上可以計算「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」，實務上仍可能提出不同之計算模式，或由不同專家提供意見，導出分歧之結論，造成內線交易犯罪利得計算無法確定之困境，且係人為設算，難謂客觀，亦不利於司法安定性。故單以「消息公開後價格漲跌之變化幅度差額」計算所有內線交易犯罪利得，無異緣木求魚，殊不可行。況且立法理由終究非屬法律本文，僅能供為法院解釋、適用法律之參考，尚不具有絕對拘束力。
⑶從內線交易罪之立法目的而言，既著重「避免犯罪者不當享
有犯罪所得」，苟行為人獲悉內線消息而買入（或賣出）股票，股價上漲（下跌）之增益（避損）也在犯罪既遂之後，如認應扣除消息公開之前及公開之後，因市場因素所產生之增益（避損），無異使行為人「不當享有犯罪利得」，豈非與立法目的背道而馳。且不論是法律文義或是立法理由，均未揭示股票「價格漲跌之變化幅度」，須與「重大消息」之公開，具有因果關係，故法院於計算內線交易犯罪利得時，自無需考量影響股價漲跌之經濟或非經濟因素。
⑷再從罪刑相當原則立論，行為人於何時買入與賣出股票，既
均出於自主之選擇與判斷，則其因自身決定之買賣行為產生利得，自當承受「利得越多、刑責越高」之結果，此並無違罪刑相當原則。蓋行為人係因內線消息而買入（或賣出）股票，在其決定賣出（或買入）以前，得以享受期間內各種市場因素所促成之利益（增益或避損），因此其實現利得全部可謂係因內線交易行為所得。從而，行為人獲悉內線消息後，在消息未公開前或公開後一定沈澱時間內，買入（或賣出）股票，嗣後再行賣出（或買入）股票，即已實現利得之個案情狀，法院擇用「實際所得法」，亦即以其前後交易股價之差額乘以股數，作為內線交易罪所獲取財物之計算方法，不僅合於法律之文義解釋、目的解釋，亦無違罪刑相當及法律明確性原則。
⑸又就損益之概念，除以差額說為基礎之「自然意義損益概念
」外，尚應以「規範意義損益概念」補充之，後者係指損益之認定，應探討法規及相關情事規範意旨，倘損益行為發生後，財產總額未出現計算上之差額，但依法規範之意旨，仍認為行為人獲有利益或被害人受有損害者，即不得以行為人或被害人之財產無差額，而否定其損益之存在。行為人獲悉「利多內線消息」後買入，但於消息公開後持續持有而未出售之部分；及行為人獲悉「利空內線消息」後出售避損且未買回之情形，考量證交法第157條之1第3 項內線交易民事損害賠償金額之計算、同法第171條第2項加重罪刑之目的等規範意旨，並審酌依通常情形，客觀上可得預期有增益或避損之財產上利益，不能僅因行為人嗣後並未賣出或買回，即認未獲得財產上利益。
⑹107年1月31日修正公布證交法第171條，將其第2項「犯罪所
得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，固僅係避免法律用語混淆所為之文字修正，而非法律之變更，但自一般通常文義來理解，可知內線交易罪所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」之總和，其中「獲取財物」之部分，為行為人實際買入（或賣出）再行賣出（或買入）之價差而已實現之利得；而「獲取財產上利益」部分，即為行為人未實現之利得。誠然，關於消息公開後應以何時點、何一價額計算行為人未實現之利得，證交法並無明文，但基於損、益常為一體兩面、同源對稱之論理上假設，將行為人因犯罪獲取利益擬制為證券市場秩序或不特定投資人所受損害，不失為一種可行之方式。參之同法第157條之1第3 項就內線交易所生民事損害賠償金額，明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，係採取擬制性交易所得計算公式。此既屬立法者就內部人因其資訊優勢所劃定之損害賠償範圍，可認立法者應係本於證券實務之考量及損害額之估算，以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準。則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方法，上開計算民事損害賠償規定，經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，本院自可援用民事上處理類似情形之前揭規定，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，據以計算行為人獲取之財產上利益。此「擬制所得法」既具有客觀上之計算基準，亦兼顧民、刑法律體系之調和，使民事責任損害與刑事犯罪利得擬制基準齊一，符合法律秩序一致性之要求。
⑺綜上所述，犯內線交線罪獲取之財物或財產上利益之計算方
法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」）。亦即，採用簡明方便之實際所得法，輔以明確基準之擬制所得法，援為犯內線交易罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，不僅合於證交法之立法目的，亦不悖離法律明確性、可預期性原則，有利於司法判斷之穩定及一致。
⒉法律爭議二部分⑴在證券交易市場買賣有價證券者，其證券交易稅係由出賣有
價證券人負擔，並由證券經紀商負責代徵、繳納，證券交易稅條例第2條第1款、第3條及第4條第1項第2款分別定有明文。另依證交法第85條規定，證券交易手續費係由證券經紀商向委託人收取。亦即，依現行證券交易市場之款券交割機制，買賣股票者，不論其原因、動機為何，均應依法繳交前述稅、費，不能拒繳或免除此部分支出，且係由證券經紀商結算後，直接將扣除應繳稅、費之餘額匯給股票出賣人，股票投資人並未實際支配過前述稅、費。從而，實務上對於因內線交易罪獲取之財物或財產上利益之範圍，向來多採「差額說」（或稱「淨額說」），即應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得之計算方法。
⑵107年1月31日修正公布證交法第171條第2項，將「犯罪所得
」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照），均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第三十八條之一第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得的直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且同條第4項、第5項、第7 項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白，如繳交犯罪所得」等條文，仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨。
⑶是以，依司法實務向來多數見解及前揭修法意旨，應以內線
交易買賣股票之價差，扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本，據以計算行為人因犯罪獲取之財物或財產上利益之數額。
本院刑事大法庭既已就前揭二項法律見解予以統一，則本庭就本件關於內線交易部分採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受本院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束。
㈣有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎
，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄五之㈢載明張勛逵、王格瑞獲悉內線消息後，出脫普格科技股份有限公司（下稱普格公司）股票，分別得以規避損失2,747,138元、9,838,818元。並於理由欄敘明證交法第171條第2項係以內線交易罪之犯罪所得（現行法已將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，原判決仍沿用修正前之用語）為刑度加重之要件，依該條項之立法理由，及學說上之「特殊獲利或避損機會說」，計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，故於計算內線交易犯罪所得時，需界定重大消息與股價變動關聯之期間，並以該期間內之價格變動作為犯罪所得計算之基礎。復參酌證券櫃檯買賣中心公告普格公司股票101年3月至101年12月之歷史成交資訊，該股價於101年10月25日晚間消息公開後之隔日即呈現明顯下跌之趨勢，自同年10月26日至同年11月19日（共計17個營業日）均以跌停收盤，於同年11月20日以後始出現止跌之現象，即為股價反應本件重大消息之結束日，而以該日收盤價4.29元作為反應期間結束時之股價（見原判決上冊第187至189頁）。即以此4.29元作為擬制買入之股價，與張勛逵、王格瑞出脫普格公司股票價格之差額，扣除證券交易稅與證券交易（賣出、擬制買進）手續費，認定張勛逵、王格瑞分別獲得避損2,747,138元、9,838,818元之犯罪所得等語（見原判決下冊附表二六）。其計算方法不惟有違本院前揭統一見解，且將概念個別之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與「犯罪所得」，混為一談，自有適用法則不當及理由矛盾之違誤。而計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」多寡，除影響科刑輕重外，更關係沒收犯罪所得金額之計算，自應詳加釐清。
㈤沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。又 107
年1月31日修正公布之證交法第171條第7 項規定：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，係在刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯證交法第171條第1項至第3項之罪者，應適用修正後證交法第171條第7 項有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又修正後證交法第171條第7項規定優先發還對象，較刑法第38條之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於第三人或得請求賠償損害之人，以落實證交法保障投資人之立法目的，故除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。原判決認定張勛逵、王格瑞此部分犯罪所得各為2,747,138元、9,838,818元，未據扣案，仍應宣告沒收、追徵等情（見原判決上冊第
261 頁），惟張勛逵、王格瑞違反內線交易禁止之規定，賣出普格公司股票，依證交法第157條之1第3 項規定，當日善意從事相反買賣之人均得請求損害賠償，是其2 人犯罪所得，若尚有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的情形，即應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」，沒收之旨，始為適法。乃原判決就張勛逵、王格瑞之犯罪所得，是否已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，恝置不論，逕行宣告沒收、追徵，自有適用法則不當及調查未盡之違法。另王格瑞業於109年4月24日與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心就本件此部分犯行達成和解，並約明賠償500 萬元，是王格瑞之犯罪所得是否應扣除上開金額，案經發回，併請注意及之。
貳、事實欄二之㈠至㈢及三所載黃子紳、張勛逵部分；事實欄二之㈣所載王格琮部分
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處關於黃子紳、張勛逵分別有如第一審判決附表（下稱附表）一編號㈠、㈡所載事實欄二㈠至㈢及事實欄三，與王格琮有如附表一編號㈤所載事實欄二之㈣各罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。亦即刑法上行為人如對另一犯罪係臨時起意，而行為不止於一個，且先後之數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，固應按照其行為之次數，一罪一罰。若行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，同時具備數個犯罪之構成要件，因而成立數罪名，乃處斷上一罪，即非數罪併罰，為刑法第55條之想像競合犯。依事實欄二認定黃子紳（普格公司財務長，於101年8月28日起轉任董事長特別助理）與張勛逵（101年6月28日起為普格公司實質董事）於100 年12月21日起至101 年10月19日止，有填製不實會計憑證、申報公告不實、不合營業常規交易、特別背信等犯行，目的在於使黃子紳得以逢高行使普格公司國內第三次有擔保可轉換公司債（下稱普格三可轉債）選擇權獲利，張勛逵亦可因此獲得普格三可轉債選擇權履約獲利之半數作為報酬，並得將普格公司支付廠商之貨款挪作他用，張勛逵並曾表示願將交易過程中之獲利分與黃子紳等情。復依事實欄三記載，黃子紳、張勛逵為逢高行使普格三可轉債選擇權以獲利，於101年3月2日起至同年7月30日止，有操縱普格公司股票股價之犯行。且理由欄亦載述黃子紳、客觀上確有散布普格公司不實財務報告，主觀上與張勛逵以此方式影響櫃檯買賣市場普格公司股票交易價格之意圖（見原判決上冊第118 頁）。倘若無訛，似認黃子紳及張勛逵係為取得普格三可轉債選擇權及交易過程中其他利益，而為填製不實會計憑證、申報公告不實、不合營業常規交易、特別背信及操縱股價犯行，雖侵害數法益，並具備數個犯罪構成要件，惟犯罪時間上有所重疊，且初始即以取得普格三可轉債選擇權及交易過程中其他利益之意思決定，能否評價為一行為，而依想像競合犯論以一罪？非無研求之餘地。此攸關黃子紳、張勛逵上開所為究應如何論罪，自應調查釐清，原審未予究明，即行判決，自有調查職責未盡，並有理由不備及矛盾之違法。
三、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應先告知刑事訴訟法第95條所列各款事項，此觀同法第100條之2準用第95條之規定甚明。此之詢問，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，均應有上開規定之準用，不以製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時為限，而告知之情狀，祇須犯罪嫌疑人之地位形成即負有告知之義務，不管其身心是否受拘束。至於違反之效果，在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕，其身心受拘束之情況下，司法警察官或司法警察詢問時，如有違反第95條第2款緘默權與第3款辯護權之告知義務，依同法第158 條之2第2項準用第1 項之規定，其所為自白或其他不利之陳述，除符合第1 項但書所定「善意原則之例外」，應予絕對排除。惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下，若有違反前揭告知義務時，所取得之自白及其他不利陳述，則應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而認定。稽之案內資料，證人即調查官林明獻於原審審判期日到庭證稱，其於製作黃子紳調查筆錄前，並不否認有進行事前溝通（即泛談）之情（見原審卷㈣第442、443、460 頁）。原判決理由欄雖謂，黃子紳於102年4月3 日之調查筆錄，全程有經連續錄音，且林明獻到庭證稱，製作詢問筆錄過程均符合法律規定等語，另經第一審法院勘驗，認筆錄所載要旨與受詢問人之陳述大致相符，而認黃子紳前開調查筆錄具證據能力之說明（見原判決上冊第54頁）。惟原審未針對製作調查筆錄前即已進行之事情溝通，是否有涉及案情之詢問，調查官於何時踐行上開告知程序，原審並未查證、審認明白，為必要之論述，遽認黃子紳之上開詢問筆錄具有證據能力，依上說明，自有採證違反證據法則及判決理由不備之違法。
四、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據，及認定之理由不相適合者，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。而有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則難謂無判決理由不備之違誤。㈠原判決認定黃子紳有事實欄二之㈠編號⒈至⒙、二之㈡編號⒈至⒏所載與張勛逵介紹廠商、客戶與普格公司進行虛偽循環交易，而為不合營業常規交易及特別背信之犯行，主要係依憑黃子紳之供述，共犯證人張勛逵、張家銘、蔡弦甫之證言，證人即普格公司董事長王格琮及相關員工之證詞，暨卷附普格公司建立之客戶資料表及其相關交易資料等證據，因而認定黃子紳確有上開犯行（見原判決上冊第98、99頁）。
惟查，上開證人並未述及黃子紳知悉上開交易為假交易，雖張家銘證稱黃子紳知悉虛偽交易等語（見原判決上冊第80頁），惟僅屬其推測之詞，且由黃子紳、張勛逵之陳稱，可知黃子紳因上開非營業常規交易所獲得之利益僅得知為交易回扣，亦無法據此推論上開交易之真偽。以上，均無法證明黃子紳知悉前開交易為假交易，則原判決上開理由與採用證據內容，已不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。再由黃子紳之供稱，及證人王格琮、陳維萍之證述，可知張勛逵簽立自白書證明上開交易為假交易時，黃子紳與王格琮、陳維萍均在場要求張勛逵簽立該自白書，衡情若黃子紳與張勛逵為假交易之共犯，應不會一同要求張勛逵簽立上開自白書。從而，原審未進一步審究及為必要說明，遽為判決，亦有調查未盡及理由欠備之違法。㈡原判決認定王格琮有事實欄二之㈣所載財報不實之犯行，主要係依憑王格琮之供述，證人紀明德、陳維萍之證詞，普格公司相關財務資料、自白書等證據資料以為論斷。惟原判決所引用之普格公司財報卷，並未載明所引資料出處，該卷內有數份普格公司財務報告，究係指何份財務報告，似嫌籠統而非明確。又查101 年10月31日之普格公司財務報告暨會計師核閱報告101及100年度前三季第5頁（見第一審普格公司財報卷第144頁、第155 頁反面），似已將普格公司因假交易所受損害金額及原因揭露，且102年3月29日之普格公司財務報告101年度及100年度第4 、30頁，亦已將普格公司因假交易所受損害金額及原因再度載明（見第一審普格公司財報卷第183頁反面、第195頁反面），就上開有利王格琮之證據資料，原判決未予審酌及採納，復未說明何以不予採納之理由，已有理由欠備之瑕疵。復於原判決第253 頁載述王格琮未曾否認普格公司財務報告申報公告不實之事實，惟王格琮業於原審提出相關證據否認普格公司有財務報告申報公告不實之事實（見原審卷第1376至1382頁）。原判決此部分之事實認定與卷內資料不符，亦有理由矛盾之違法。
五、本件原判決認定黃子紳、張勛逵因操縱股價、非常規交易及特別背信罪，係犯證交法第171條第1項、第2 項之罪，揆之前揭乙、壹、二之㈤說明，其2 人此部分犯罪所得，若尚有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的情形，即應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」，沒收之旨，始為適法。乃原判決就黃子紳、張勛逵此部分犯罪所得，是否已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，恝置不論，逕行宣告沒收、追徵，自有適用法則不當及調查未盡之違法。另原判決就黃子紳因犯非營業常規交易及背信而獲取之犯罪所得，據黃子紳歷次供述，依「有疑利歸被告原則」，認應沒收600 萬元，然據黃子紳歷次供述，其陳稱因此獲得金額有500萬元或600萬元，是原判決此部分說明，亦有判決理由矛盾之違誤。
參、以上，或係黃子紳、張勛逵、王格琮、王格瑞上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於黃子紳、張勛逵有罪部分；事實欄二之㈣所載王格琮部分；王格瑞部分，有撤銷發回更審之原因。
丙、上訴駁回部分
壹、張芳源、許鴻展、張秉彥有罪部分；許訓誠罪刑部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告張芳源、許鴻展、張秉彥、許訓誠分別有違反證券交易法、證券投資信託及顧問法、填製不實會計憑證各犯行明確，因而撤銷第一審關於許訓誠罪刑部分之科刑判決，改判仍論處許訓誠有如附表一編號所示罪刑，及維持第一審論處張芳源、許鴻展分別犯如附表一編號、，張秉彥犯填製不實會計憑證各罪刑之判決，駁回檢察官及張秉彥、張芳源、許鴻展在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就張芳源、許鴻展等人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，對於⑴證人郭正炫證稱，展航科技股份有限公司與杜拜耳國際開發股份有限公司（下稱杜拜耳公司）交易，有交貨至張芳源指定處所；⑵證人謝宏國證述，杜拜耳公司於100年10、11月間至101年間，有向得佑公司買7、8批電子零件，有送貨到杜拜耳公司指定處所；⑶證人蕭嘉嫺證稱，其於杜拜耳公司及賣座實業有限公司（下稱賣座公司）擔任總務工作期間，曾送過2 次訂購單至普格公司（應係張勛逵建國北路辦公室）等語，如何不足為有利張芳源認定之理由，業已載述明白。
三、按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決綜合許訓誠於原審之自白，共犯證人陳幸德、張家銘、蔡錦洲、柳建民、李柏俊、譚期升、張老福、喬仁傑及證人王宏裕、簡秀瓊等證詞，第一金證券投資信託股份有限公司（下稱第一金投信公司）函文及其相關資料、第一金投信公司第一金店頭市場證券基金（下稱第一金店頭市場基金）投資相關資料，暨案內其他證據，資為論斷許訓誠身為第一金店頭市場基金經理人，如何意圖為謀自己不法利益，而以投信基金承接特定人之持股，並將基金買賣股票決策等職務上所知悉之消息洩漏他人，為有損害基金即受益人之行為，如何有違背職務之行為收受財物之犯罪事實，已記明認定之理由。所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以許訓誠之自白為論罪唯一依據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。要無許訓誠上訴意旨所指判決理由不備、調查未盡及違背證據法則之違法情形可言。又主要事證既明，許訓誠上訴意旨謂其管理之第一金店頭市場基金於購買普格公司股票前，均有符合內部行政規定，且經各級主管核准，可知其並無違背職務等相關說詞，仍無足否定卷存事證，而於判決結果無影響，亦無判決不備理由之違法可言。
四、供述證據縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，原非法所不許。又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決綜合全案證據資料而為論斷張芳源有如事實欄二㈠之⒊及二㈡之⒋，許鴻展有如事實欄二㈠之⒗部分犯行，即使證人葉慶隆、饒銘雯之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因其等對於基本事實之陳述與真實性無礙，縱未敘明捨棄部分細節不一證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非判決理由不備之違法。復就張芳源謂其為實際負責人之賣座公司及杜拜耳公司與普格公司間之交易為真實交易，及許鴻展陳稱介紹宏亞環球有限公司與普格公司之交易係屬真實，僅係未交易成功等語，敘明不可採信之理由（見原判決上冊第99至109 頁）。
又張芳源雖提出賣座公司向全衡科技開發股份有限公司、津準有限公司購買貨物之相關證明文件，或證人黃小玲（普格公司財會人員）縱證述其所製作之表格內記載賣座公司為實際進貨廠商等詞，仍無從為有利張芳源之認定。原判決未就此贅為其他無益之說明，於結果並無影響。張芳源上訴意旨執此指摘原判決未說明不予採取黃小玲該對張芳源有利說詞之理由欠備，仍非第三審上訴之適法理由。另張秉彥透過假交易取得普格公司給付之款項，雖原判決理由欄認屬借貸關係而取得，然經普格公司催討債務時，張秉彥僅先償還 100萬元，尚有餘額未清償完畢（見原判決上冊第252 頁），顯見張秉彥就已屆期之債務無法償還，實質上確係造成普格公司財務上之損害，且張秉彥取得款項既係屬借款性質，並非犯罪所得，原判決記載張秉彥取得之貨款金額與理由欄記載有所矛盾，縱有微疵，對判決本旨亦不生影響，其執以指摘原判決有判決理由矛盾、調查未盡及適用法則不當之違法，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就許訓誠所犯情節量定刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，無違法可言，亦無從比附援引他案之量刑或定執行刑情形指摘本件違法。檢察官上訴意旨漫指原判決關於許訓誠部分量刑過輕等詞，及許訓誠上訴意旨比附援引他案量刑結果，而指摘原判決量刑過重等語，均係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
六、基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1 明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將犯罪所得返還被害人，自仍應就該犯罪所得諭知沒收或追徵，始符合沒收新制之立法本旨。原判決已敘明許鴻展之犯罪所得為50萬元（見原判決上冊第258 頁），而許鴻展並非將上開所得返還被害人，縱其將該不法所得歸還共犯張家銘，亦僅屬犯罪所得之處分行為。許鴻展上訴意旨任憑己意，謂其已將犯罪所得歸還張家銘，而未保有上開犯罪所得等語，據以指摘原判決此部分諭知沒收及追徵為不當，並非合法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴違背法律上程式，俱應予駁回。
貳、檢察官上訴部分（除許訓誠部分）
一、關於違反證交法部分㈠按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第376條、第377條
之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第9條，則係專就同法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由更為嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1 項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用。又刑事妥速審判法第9 條之立法理由明揭：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質舉證責任。則該條所稱「維持第一審所為無罪判決」，除維持第一審在主文諭知無罪之判決外，自包括第二審法院經實體審理結果，就裁判上一罪案件之一部，維持第一審於判決理由內論敘不另為無罪諭知之情形，始合於前述立法本旨。且其目的既在避免檢察官或自訴人對於上開經一、二審均為無罪認定之案件一再上訴，影響被告受公正與迅速審判之權利，自無區別該無罪判決之理由究為不能證明被告犯罪或行為不罰，而異其規範之必要。尤無針對裁判上一罪中之一部經一、二審均不另為無罪諭知之第三審上訴要件，另予差別待遇之正當理由。從而檢察官對於裁判上一罪中之一部經一、二審均說明不另為無罪諭知者，提起第三審上訴，其上訴理由書狀應具體敘明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。檢察官之上訴理由書狀如果未具體指明前述法定事由，法院應以其第三審上訴違背法律上之程式，予以駁回。
㈡又刑事妥速審判法第9條第1項第2 款所稱「判決違背司法院
解釋」，與同條項第1 款所定「判決所適用之法令牴觸憲法」乃「判決適用之抽象法規違憲」之情形不同。其第2 款所定「判決違背司法院解釋」，係指判決之意旨違背司法院針對本案援引之法令條文或判斷之爭點就具體案件之法令適用重要事項認有統一法律見解之必要所作成之「院字」或「院解字」解釋（行憲前），或由司法院大法官作成有關憲法解釋及法令之統一解釋（行憲後）而言。若自訴人或檢察官依前述規定提起第三審上訴所憑司法院解釋，並非針對該具體案件援引之法令條文或判斷之爭點所為解釋，而僅就就其他抽象法規闡釋憲法保障人民基本權利意旨或法益保護內容者，自非屬之。至同條項第3款所稱「判例」，依108年1月4日修正，於同年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項規定，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，非謂原依法選編之判例所示法律見解因而失效，是依刑事妥速審判法第9條第1項第3 款規定提起第三審上訴者，應理解為以「判決違背原法定判例之法律見解」為理由上訴。惟若主張者係違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之法律見解，仍非刑事妥速審判法第9條第1項第3款之範疇。㈢本件檢察官起訴關於上訴人即被告張芳源、蘇麗月、許鴻展
、張秉彥及被告黃美芳、葉慶隆、郭進國、吳萬發、羅能楨、官林、柯齡蘭、戴俊成、徐文雄、莊炎杰、洪源謙等人（下稱張芳源等15人）填製不實會計憑證而使普格公司為不合營業常規交易，涉有證交法第171條第1項第1、2、3 款等罪嫌。原審審理結果，以均不能證明張芳源等15人有此部分違反證交法第171條第1項之犯罪，因而維持第一審不另為無罪諭知之認定。檢察官對於原判決上開維持第一審不另為無罪之諭知部分，提起第三審上訴，自有前揭刑事妥速審判法第
9 條規定之適用。茲檢察官以原判決違背原本院選編之53年台上字第2067號判例及63年台上字第3220號判例為由，提起上訴。
㈣查原本院選編之53年台上字第2067號判例意旨謂「證據之證
明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」係在說明事實審法院判斷證據證明力之職權行使，應受經驗與論理法則之支配，係屬與刑事訴訟法第378 條規定有關之判例，即與刑事妥速審判法第9條第1項第3 款所稱之「判決違背判例」不該當。另原本院選編之63年台上字第3220號判例意旨：「判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言。」係屬刑事訴訟法第379 條第14款所定「判決不載理由」之判例，與刑事妥速審判法第9條第1項第3 款所稱之「判決違背判例」不該當。
㈤是檢察官上訴意旨形式上雖以原判決違背前揭判例為由，提
起第三審上訴，但所指如何違背判例之意旨，仍係對於原判決採證認事職權之適法行使，任意為不同評價，重為事實上爭執，泛言其違反經驗法則、論理法則或判決不載理由而為指摘，與刑事妥速審判法第9條第1項第3 款規定不相適合。
其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於張芳源等15人有罪部分㈠上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上
訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段所明定。
㈡本件檢察官不服原審判決關於張芳源等15人，於108年10月5
日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，然其所提出之上訴書，僅指摘原判決關於張芳源等15人違反證交法不另為無罪諭知部分有違誤，但對於原判決對張芳源等15人論罪科刑部分，則並未敘述不服之理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，檢察官此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
參、蘇麗月上訴部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段分別定有明文。
二、本件蘇麗月因違反商業會計法之填製不實會計憑證犯行，不服原審判決，於108年10月4日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第401條、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 27 日