最高法院刑事判決 108年度台上字第4394號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官王登榮上 訴 人即 被 告 陳肇恩
黃睿捷共 同選任辯護人 樓嘉君律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月3日第二審判決（108 年度上訴字第778號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13543、13756、17853號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、檢察官上訴部分：
一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告陳肇恩、黃睿捷共同基於製造大麻之犯意聯絡，於民國106 年11月間，由黃睿捷以陳肇恩提供之資金轉換為虛擬貨幣比特幣後，自不詳之荷蘭網站購得大麻種子13顆，另於露天拍賣網站以其申設之帳號「nikeadidas」購得栽種大麻所需之肥料、PH值校正液及相關栽種器具等物後，將購得之上開物品均交付陳肇恩於不詳地點栽種，其中有4 株大麻植株已開花長成，再以剪刀取下大麻花、葉，以自然風乾之方式晾乾，製造成為可供施用之大麻，由黃睿捷取得9 公克大麻並施用完畢，陳肇恩則取得所餘之40至50公克大麻，因認被告2 人此部分所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告2 人有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分論處被告2 人共同製造第二級毒品罪刑之判決，改判諭知其等無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。
二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠起訴書固稱被告2人於106年11月間係在「不詳地點」栽種大麻，惟被告2 人於警詢均稱栽種地點在黃睿捷位於高雄市○○區○○路之租屋處，堪認地點確實存在。㈡被告2人於警詢均供稱107年5月第2次在高雄市○○區○○○路○○○號8樓之12租屋處栽種大麻，都是「沿用」106 年11月間所用之器材，此次只有另外購買土壤、肥料而已。而黃睿捷於106 年11月11日在淘寶網站上所購之物為「阿波羅8號植物帳蓬套袋」，於107 年7月15日已經警查扣，除帳蓬套袋外，本案另有多項器材如溫濕度計、酸鹼指示計等扣案，均足以佐證被告2人有關第1次栽種大麻之自白。㈢106年11月間栽種大麻成功後，被告2人即朋分施用，此均經被告2 人自白在卷，而陳肇恩住處亦經警查獲捲菸紙等物亦可佐證。㈣原判決認黃睿捷於106 年11月間，自露天拍賣、淘寶網站上所購買之花寶肥料、園藝剪、種子收納罐等物，均屬日常常見之一般園藝用品，難憑此資為被告2 人自白製造第二級毒品犯行之補強證據一節，實係未詳為推求扣案物品、淘寶網站紀錄與被告2 人自白之關聯性。㈤綜上，原判決就被告2人被訴於106年11月間共同製造第二級毒品犯行為無罪諭知，自有違背證據法則及理由不備之違誤云云。
三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原審斟酌卷內既有事證，以被告2 人雖自白此部分犯行，惟經第一審質以案發情節，被告2 人對於其等之參與情形並非全無爭執，黃睿捷且稱沒有證據證明其當初栽種或施用者為大麻等語，是被告2人之自白是否與事實相符，即非無疑。又被告2人亦始終未能陳明該次栽種大麻之確切地址，及提出租賃契約；而扣案之大麻種子、植苗或栽種大麻之相關原料、器具，均係在前述中華三路處查扣，與起訴書認定或被告2 人自白第1次栽種之地點並無客觀之關聯性，復未扣得被告2 人第1次栽種大麻，所製造完成之大麻成品或半成品，則前述公訴意旨所起訴被告2 人栽種大麻暨栽種成長情形為何，有無製成大麻並朋分施用，及其等加工製造之成品是否確含第二級毒品成分及製成之數量等節，除被告2 人之自白外，俱無任何客觀證據可佐。至依卷附露天拍賣網站及淘寶網站之交易資料，黃睿捷購買之花寶肥料、園藝剪、種子收納罐等物，均屬一般園藝用品，亦無法佐證被告2 人有使用該等物品栽植大麻進而製造大麻之犯行。此外，卷內亦無公訴意旨所指黃睿捷於106 年11月間，自荷蘭網站購入大麻種子之相關交易資料。徒憑前述購買園藝用品之交易紀錄，自難補強被告 2人製造第二級毒品之自白。從而，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告2人有本件公訴意旨所指於106年11月間共同製造第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告2 人無罪，於法尚無不合。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
參、陳肇恩、黃睿捷上訴部分：
一、本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳肇恩、黃睿捷（下稱被告2 人）有如原判決事實欄所載共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行明確。因而撤銷第一審關於黃睿捷此部分之科刑判決，改判仍論處黃睿捷共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑，並為相關沒收銷燬、沒收之宣告；另維持第一審關於論處陳肇恩共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑，並為相關沒收銷燬、沒收之判決，駁回陳肇恩此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
二、上訴意旨部分：㈠陳肇恩上訴意旨略以：⒈扣案植株，經送法務部調查局濫用
藥物實驗室鑑定結果，含有第二級毒品大麻成分。可認上開植株之葉片、葉莖已由被告2人採取放置乾燥、風乾，被告2人所為應屬製造行為，而非僅單純種植。惟原判決未斟酌上開鑑定結果，徒憑被告2 人警詢之自白，遽認其等所為應構成毒品危害防制條例第12條第2 項之罪，而認無同條例第17條第2 項減刑規定之適用，顯然違背法令。⒉毒品危害防制條例第17條第2 項，僅就犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，並未包括犯同條例第12條第2項之罪。惟同條例第12條第2項罪之法定刑與上開各罪相較，或相同或較高，卻無上開減刑規定之適用，自有違憲之虞，請停止審判，並聲請大法官解釋。⒊陳肇恩是大學生，為減輕父母負擔，白天至遊艇公司上班，晚間就讀夜間部，工作認真，僅因好奇而栽種大麻施用，所種植及製造之大麻數量不多。案發後每夜均在父母及上帝面前懺悔，也請求學校輔導老師開導，深切反省，絕不會再犯。本件若無緩刑宣告，陳肇恩可能會被開除學籍，也無法從事深具興趣之船員工作。本件依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，可判處2 年以下有期徒刑。另請參酌起訴書所載：
「考量被告2 人均無犯罪紀錄，而大麻對人體之危害亦不如其他毒品具有較高成癮性等特性，若被告2 人於偵審中自白，請予以減輕其刑，並再依刑法減刑之相關規定，給予緩刑之宣告」，賜予陳肇恩緩刑之機會云云。
㈡黃睿捷上訴意旨則略以：⒈同陳肇恩上訴意旨⒈及⒉。⒉警
方在黃睿捷住處搜索，未扣到任何物品，因黃睿捷悔悟供出栽種大麻之地點，警方始在該址扣得本案關鍵證物。檢察官亦因黃睿捷符合自首要件，而於107年7月15日偵查時，告知會建請法院宣告緩刑，並在起訴書載明。惟原審就此有利黃睿捷之事項及證據未調查，亦未於理由說明，自有證據調查職責未盡及理由不備之違法。⒊黃睿捷為大學生，僅因好奇而栽種大麻施用，所種植及製造之大麻數量不多，案發後，每夜均在父親及上帝面前懺悔，絕不會再犯。自交保後均在父親診所或家中研讀德文，遠離外界之干擾，且到教會幫忙服事及參加禮拜，並已通過臺北歌德學院德文B1檢定，達到德國大學要求之語言標準，並受洗成為基督徒，痛改前非。黃睿捷前因親人相繼去世，父母又離婚，內心煎熬方誤觸法網，今已悔改，請參酌陳肇恩上訴意旨⒊所示起訴書之記載，依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，判處2 年以下有期徒刑，並宣告緩刑，如蒙允許，永銘五內云云。
三、惟查：㈠刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見
請求救濟者，始得為之。上訴意旨所指原審未調查究明上訴人等2 人所為應屬製造第二級毒品，而非僅單純意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，乃係主張較原判決所認定栽種大麻罪名為重之製造第二級毒品罪，顯與為自己利益請求救濟之旨相違，自非合法之第三審上訴理由。
㈡刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵
查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決已敘明本案警方根據執行網路巡邏勤務結果及辦案經驗，發現黃睿捷陸續在網路上購買栽種大麻所需物品，已合理懷疑其涉嫌栽種大麻，乃報請檢察官核發拘票。黃睿捷經警拘提到案後，始坦承上開犯行，並帶同警方至其栽種大麻之處所搜索，而認其並無自首規定之適用等旨，經核於法並無不合。黃睿捷上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決未適用自首規定為違法，要非適法之第三審上訴理由。又需符合刑法第62條之規定始構成自首，是縱檢察官於偵查中曾表示本件構成自首，惟法院並不受其拘束，況黃睿捷亦未就此部分請求原審調查證據，原審自無調查及說明之必要。是原判決亦無黃睿捷上訴意旨㈡⒉所指摘證據調查未盡及理由不備之違法可言。
㈢刑法及特別刑法規範之犯罪類型眾多，惟立法者僅於部分之
罪名，始有犯罪行為人於偵查及（或）審判中自白犯行，應（得）減輕其刑之規定。例如刑法第100條至第362條規定之各種罪名，僅犯違背職務行賄罪、湮滅證據罪、偽證罪及誣告罪，於刑法第122條第3項、第166條及第172條，有犯罪行為人於偵、審中自白減刑之規定。就何種犯罪類型，犯罪行為人於偵、審中自白，予以減輕其刑寬遇之規定，係立法政策之決定，司法應予尊重。毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，既屬立法政策之決定，法院自無類推適用減刑餘地。又自白得否減輕其刑，僅關乎是否予犯罪行為人減刑之寬典，此與憲法罪刑相當原則、憲法第23條比例原則均無涉，要無違憲可言。上訴意旨認有違憲之虞，核屬誤會，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
㈣原判決已敘明被告2 人上開犯行，如何因無毒品危害防制條
例第17條第2 項減刑規定之適用，致生罪責輕重失衡現象，而在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，爰依刑法第59條減刑等旨（見原判決第6至7頁）。被告2 人上訴意旨猶執其等應依刑法第59條減刑云云，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，被告2人之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 林 海 祥法官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 1 月 15 日