最高法院刑事判決 108年度台上字第560號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃錦秋上 訴 人即 被 告 王廷興選任辯護人 金 鑫律師
謝榮裕律師上 訴 人 袁明武（被 告）選任辯護人 余席文律師
陳適庸律師上 訴 人 黃仁春（被 告）選任辯護人 薛松雨律師
葉建廷律師黃任顯律師上 訴 人 楊少謙（被 告）選任辯護人 羅凱正律師被 告 張昌財選任辯護人 楊曉菁律師被 告 徐騰岳
葉步樑黃新譽上 列一 人選任辯護人 謝宗翰律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國10
7 年10月18日第二審更審判決（106 年度金上重更㈠字第8 號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第19161、20338、21810、24745、24746、26303號，100年度偵字第33388號，101年度偵字第9959號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王廷興、袁明武、黃仁春、楊少謙及葉步樑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本案犯罪事實計有：㈠原判決事實欄（下稱事實欄）壹「（改制前，下同）桃園縣中壢市公所辦理『地下道交通資訊即時可變標誌系統工程』（下稱「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」）」，㈡事實欄壹「中壢市公所辦理『戶外多樣化資訊監控整體系統工程』（下稱「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」）」，㈢事實欄壹「新屋鄉公所辦理『新屋鄉市街○○○路視訊興建工程』（下稱「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」）」等三部分，合先敘明。
貳、撤銷發回（王廷興、袁明武、黃仁春、楊少謙有罪，及王廷興被訴「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」、葉步樑被訴「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」等貪污舞弊無罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告王廷興、上訴人袁明武、黃仁春、楊少謙及被告葉步樑等人科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處王廷興非公務員與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（即事實欄壹），及共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（即事實欄壹）；論處袁明武共同犯經辦公用工程浮報價額2 罪刑（即事實欄壹、壹）；又仍依想像競合犯，從一重論處黃仁春非公務員與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（即事實欄壹），從一重論處楊少謙非公務員與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（即事實欄壹）；暨就王廷興被訴「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」、葉步樑被訴「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」等經辦公用工程舞弊部分，改判諭知2 人無罪。固非無見。惟查：
二、有罪即王廷興、袁明武、黃仁春、楊少謙上訴部分：
㈠、被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，說明其判斷理由，俾為論斷之依據，否則即有判決不載理由之違背法令。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。依此，當無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據能力之可言。原判決於理由甲、壹、三說明：王廷興爭執共同被告吳賢智於偵查中以被告身分，未經具結陳述之證據能力，因此項不利於王廷興之陳述與審判中不符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，復於審判時依證人程序為調查，保障王廷興之對質詰問權等為由，遽謂具有適法之證據能力，並資為認定王廷興就「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」犯罪之部分論據（見原判決第25頁第11行以下至次頁第4行、第61頁第17行以下至次頁第18行）。惟原判決就共同被告吳賢智於檢察官偵查中未經具結之陳述，有如何與審判中不符，又究竟何以符合可信性及必要性之情況保障，而得以類推適用刑事訴訟法第159條之2規定例外賦予其證據能力，並未論列說明其判斷理由，揆之上開說明，自有違背證據法則及理由欠備之違法。本院前次發回意旨已指明及此，原判決未予究明，致該瑕疵仍然存在。
㈡、（修正前）政府採購法第88條第1 項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對投標廠商之資格為不當之限制，因而獲得利益者，亦同。」其後該條項於民國91年2 月6 日修正公布，並於同年月8 日生效，修正內容為：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。」修正後之條文將犯罪行為主體適用對象擴張至「審查」、「監造」之人員，並擴大適用範圍至對「規格」為違反法令之限制或審查，且不限招標階段之綁標行為，履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查，亦一併適用。觀以修正前政府採購法第
88 條 第1 項全文意旨，其適用之範圍僅限對技術、工法、材料或設備之招標規範，而不及於「規格」。換言之，修正前對規格之招標規範，為不當之限制，非修正前該條項所規範之範圍。原判決就「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」，係分別論以王廷興、楊少謙犯（修正前）政府採購法第88條第1 項前段之不當限制圖利之罪（見原判決第256 頁第11至12行、第25
9 頁第11至12行）。依事實欄壹之記載係認定：王廷興係中壢市公所91年間辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程採購案」委託專案管理得標廠商「技聯電機工業技師事務所」（下稱技聯事務所）負責人。「技聯事務所取得本購案之管理標後，為使內定之增誠企業有限公司（下稱增誠公司）順利取得後續辦理之工程標，王廷興竟基於受機關委託專案管理廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對材料、設備或『規格』之招標規範，為不當限制之犯意，逕依何玉潮提供台松電器販賣股份有限公司（下稱台松公司）之產品規範、系統結構，製作工程規範書及工程預算書，限制須以台松公司之『產品規格』配合台松公司之施作系統結構始能完成施作」（同判決第4 頁第25至28行、第7 頁第28行以下至次頁第3 行）；事實欄壹之記載係認定：楊少謙係基石科技股份有限公司（下稱基石公司）業務經理，「基石公司取得本案（「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」）之『委託設計監造標』後，為使基石公司順利取得後續之主體工程標，楊少謙竟另基於受機關委託專案管理廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對設備或『規格』，為不當限制之犯意，逕依馮輝文所提供，依照基石公司之產品規範，製作工程規範書，限制須以基石公司之『產品規格』配合基石公司之施作系統結構始能完成施作」（同判決第16頁第9 至10行、第19頁第14行以下）。理由內就上揭2 事實亦分別說明「王廷興之技聯事務所取得承作本購案（「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」）之管理標後，為使內定之增誠公司順利取得後續辦理之工程標，王廷興依何玉潮提供台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書及工程預算書，限制須以台松公司之『產品規格』配合台松公司之施作系統結構始能完成施作」（同判決第67頁第12行以下）；「基石公司取得本案（「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」）之管理標後，為使基石公司順利取得後續之工程標，楊少謙逕依馮輝文所提供，依照基石公司之產品規範，製作工程規範書，限制須以基石公司之『產品規格』配合台松公司之施作系統結構始能完成施作」等情（同判決第227 頁第21行以下）。似係認定王廷興、楊少謙分別於「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」於工程標之招標階段，對於「產品規格」之招標規範有上揭不當之限制，藉以確保內定廠商得標之不法事實。惟依原判決認定之事實，2 人上開所為，均係在91年2 月8 日政府採購法修正生效之前，似不符合修正前「對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制」之要件。亦即王廷興、楊少謙在此之前縱有該項（規格）限制，屬不罰之行為。原判決論以王廷興、楊少謙（修正前）政府採購法第88條第1 項前段之不當限制圖利罪，即非適法。
㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。本件依原判決認定之事實，袁明武為中壢市公所工務課前課員，就「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」專案管理標事務，分別與「王廷興、葉正林（現經臺灣桃園地方檢察署通緝中）、馮輝文、李湖丕、何玉潮」、「王廷興、葉正林、馮輝文、李湖丕、黃仁春」等人，基於經辦公用工程以浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標，使內定之廠商得標等舞弊方式而從中牟利之犯意聯絡，先依李湖丕指示將該等採購案採「委託專案管理」（下稱管理標）及「工程統包」（下稱工程標）2 階段發包，簽辦以最有利標採評選方式辦理招標事宜，以確保內定廠商得標，復違反採購評選委員會組織準則規定，逕依李湖丕之指示，根據李湖丕所交付之外聘評選委員名單，簽辦所載特定委員，致內定廠商技聯事務所、技勤電機工業技師事務所（下稱技勤事務所）分別得標上開2 工程之管理標，又於後續辦理該等工程之工程標時，對於技聯、技勤事務所所提出之工程規範書及浮標預算之預算書，悉未加以詢價、審核或修正，逕以採用，並配合浮編預算追加經費或據以核定底價等情。因認袁明武就上揭2 工程，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報價額罪，並說明「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」與李湖丕、不具公務員身分之王廷興、葉正林、馮輝文間，「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」則與王廷興、不具公務員身分之黃仁春、葉正林、馮輝文間有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯（見原判決第5 頁第19行以下至第8 頁第18行、第10頁第23行以下至第13頁第18行、第256 頁㈢、㈣）。
就上揭2 工程，袁明武是否與何玉潮或李湖丕間為共同正犯，事實之認定及論罪說明已有齟齬；又袁明武始終否認犯罪，辯稱係李湖丕臨時交辦業務，非其專長等旨，理由內所採憑同案被告馮輝文、李湖丕於偵審之證詞，資為認定袁明武與上揭同案被告間有犯意聯絡事實之部分論據（同判決第36頁第1 行以下至第39頁第6 行、第104 頁第6 行以下至第10
7 頁第16行），縱均無訛，似僅止證明馮輝文與葉正林、李湖丕係私下對採購案處理討論定案後，始通知袁明武依李湖丕指示及交付之文件，形式上簽辦該等工程均採2 階段方式辦理招標之事實，未據說明袁明武於簽辦時，主觀上是否已具有係同意配合葉正林所指定廠商得標之認識，而得憑以判斷係基於浮報價額犯意而依李湖丕指示辦理本標案所憑之依據及理由，又馮輝文於原審受檢察官詰問時亦證稱：「（問：他〈指袁明武〉知道你們私下對於工程已經談妥要由誰得標，而不是依法定程序發包？）我主觀認為他知道，由在場對話的方式可以知道。」（見更㈠審卷㈣第79頁）似係馮輝文臆測之詞，復稱「（問：袁明武在場時也可以聽到？）葉正林、我、李湖丕三人，已經討論好這樣是合法的，就會找袁明武進來，李湖丕告訴他這樣是合法的，就把文件交給他，實際上文件也不是他做的。」（同上卷頁），又謂不認識袁明武，私下無接觸或餐敘等旨（同上卷第75頁背面至第79頁），如均無訛，袁明武於簽辦公文似並未與馮輝文、葉正林等人接觸，就袁明武於簽辦過程有如何與上揭同案被告直接或間接聯繫或協議與標案攸關之具體情事，而得認彼此間存有浮報價額之犯意聯絡，亦未為充足之說明，遽論袁明武犯經辦公用工程浮報價額2罪名，並籠統載稱與上揭同案被告有犯意聯絡及行為分擔，均為該罪之共同正犯，殊嫌速斷，併有理由欠備之違誤。
㈣、有罪之判決，其所載事實、理由必須互相一致，而事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由之記載前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。依事實欄壹「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」部分之記載，係認定：「吳賢智於91年7 月4 日依台松公司之作業流程簽陳本購案台松公司之決裁書，經何玉潮、陳光輝審核、陳世昌決裁後正式核准執行本案。根據該決裁書顯示，本案得標價新臺幣（下同）1 億1, 690萬元，惟袁明武逕依照黃仁春所浮編預算參考，將浮編本案價額為1 億22 ,613,609 元，扣除台松公司實際成本加計利潤總計為5,462 萬9,000 元，浮編款項高達『67,98 萬4, 609元』（起訴書誤載6,227 萬1,000元，應予更正）」（見原判決第15頁第4 行以下），惟理由則載稱：根據上揭決裁書顯示，本案得標價1 億1, 690萬元，扣除台松公司實際成本加計利潤總計5,462 萬9, 000元，剩餘之浮編款項高達「6,227 萬1,000 元」，而據此論述（同判決第177 頁第4 行以下）。就本工程浮編款項金額究為「67,98 萬4, 609元」，抑或「6,227 萬1,000 元」？其事實之認定與理由之記載，不相一致，有理由矛盾之違法。又楊少謙就「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」所規範之產品規格限制，究係需配合「基石公司」之施作系統結構？抑或需配合「台松公司」之施作系統結構？其事實之認定與理由之記載，亦有齟齬（同判決第19頁第15行以下、第227 頁第21行以下），附為指明。
㈤、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。而公務員圖利罪又須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；再公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。同理，於計算公務員經辦公用工程有舞弊情事之所圖得財物或不法利益時，亦應為其原可領得之價值（額），於扣除必要成本、稅捐及其他費用後之餘額。本件原判決認定王廷興、袁明武、黃仁春、楊少謙就相關之「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」及「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報價額罪，其中袁明武就「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」，與不具公務員身分之王廷興等人為共同正犯，又與王廷興就「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，與不具公務員身分之黃仁春等人為共同正犯，而王廷興、黃仁春分別為「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」管理標得標廠商，楊少謙則為「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」委託設計監造標得標廠商，其3 人分別違法領得報酬70萬元、440 萬元、13萬元之不法利益（見原判決第343 頁第15行以下）。則上開3 件工程王廷興、黃仁春及楊少謙所圖得之不法利益，就分屬之技聯事務所、技勤事務所、基石公司所支出之必要成本、稅捐及其他費用應否扣除？與其等及相關共犯犯罪情節及科刑輕重之評價攸關，原審未調查釐清，逕以各該工程既係廠商違法取得之標案，所得報酬仍應悉數充作其等獲取之不法利益，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
三、檢察官對葉步樑（即被訴「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」）及王廷興（即被訴「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」）無罪上訴部分：
㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪或不另為無罪諭知之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決依憑同案被告馮輝文於審理中之證詞，暨卷附中壢市公所給付「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之公庫支票等證據資料，認定中壢市公所給付上開工程購案之第1 筆款項日期為91年10月17日，馮輝文所證稱「91年8 、9 月間」陪同葉正林前往葉步樑住處交付之款項是否即指本購案，顯有疑義，難認葉步樑就本件工程有貪污舞弊動機或與葉正林、馮輝文、李湖丕等人間有犯意聯絡或行為分擔，復說明葉步樑於上揭期間，另涉犯經辦公用工程浮報價額罪，經原審法院101 年度上訴字第1541號判決有期徒刑8 年6 月，最高法院並駁回其上訴確定，執為馮輝文所證無從證明葉正林攜帶款項目的係為本工程之回扣款、佣金或賄賂，而為葉步樑有利之認定（見原判決第303 頁第24行以下至第308 頁第
8 行）。惟依馮輝文於（改制前）法務部調查局桃園縣調查站供稱何玉潮交付「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」回扣款之確定時間係在其「91年9 月離婚之後」，其在住處係親見何玉潮行李箱內均裝現金等詞（見第3124號偵查卷㈡第
68 頁 ），及於調、偵時一致供稱，何玉潮多次將「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之回扣拿到伊住處交給葉正林，之後伊有與葉正林去葉步樑家中交付400 萬元等語（見第
235 號偵查卷㈡第75至76頁、第83頁），於原審亦證稱：確曾有1 次與葉正林攜帶400 萬元現金至葉步樑住處送錢等情（見更㈠審卷㈣第78頁背面），核與何玉潮歷次證稱，多次將「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」下包商收回之款項送至馮輝文家中（交付時間即本購案撥付第一期款項91年10月17 日 後）等詞，其中關於係交付「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」回扣款或佣金者為何玉潮及交付前開款項之時間、地點大致相符。而馮輝文證稱其陪同葉正林攜帶裝有現金400 萬元之側背包至葉步樑位於中壢市○○路之住處，並依葉正林指示將該側背包放置於廁所旁樓梯間後即回到車上，有見及葉步樑，之後葉正林出來開車載其回家等情經過，係馮輝文親自見聞事項，原判決關於馮輝文所證至葉步樑住處交回扣款之時間為「91年8、9月間」，係在市政府核撥本工程款之前，不符合經驗法則之說明，即與馮輝文所證情節未盡相合。原判決未斟酌上情，佐以何玉潮之前開供述併為說明馮輝文證詞如何不可採信之理由，率認馮輝文所稱91年8月或9月間陪同葉正林前往葉步樑住處交付之款項難認為本購案之回扣款或佣金，或有否交付不明等情，顯有割裂證據論斷事實之違誤。本院前次發回意旨已指明及此，原判決未予究明，致該瑕疵仍然存在。至於原判決所指原審法院101年度上訴字第1541號確定判決，葉步樑似非該案被告，亦無所指相關葉步樑之犯罪事實或罪刑之量定，據以說明馮輝文證言有疑，並執為葉步樑無罪依據之一，亦有未合。
㈡、原判決就「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」外聘評選委員名單是否由王廷興提供一事，以馮輝文供稱本件外聘評選委員名單之來源，前後多有不一，參以馮輝文與葉正林以相同手法涉及桃園地區多起工程舞弊案，自難排除馮輝文有與其他工程提供評選委員名單之情形相混淆之可能，另由許溢适、王廷興之供述，僅能證明本標案之外聘評選委員張辰秋、許溢适為王廷興之舊識，不足證明外聘評選委員名單係由王廷興所提供，並輾轉交予羅煥園簽辦作為招標評選之用，尚難僅憑馮輝文前開有瑕疵之供證，證明王廷興確有提供評選委員名單之行為。惟細繹原判決所引據馮輝文之歷次供述，除有2次分別供陳係基石公司委託何玉潮取得外聘評選委員名單，或不記憶究係何玉潮轉交予伊，或由伊直接向王廷興取得不一外，其餘均稱係由王廷興所提供取得，佐以馮輝文於第一審明確證稱，王廷興係唯一可以拿到委員名單之人，所以肯定王廷興就是來源等語，似可認馮輝文上開供陳並非全無可採之處，又據馮輝文於調查及偵審中一致供稱：本案外聘評選委員因王廷興臨時通知張辰秋有事無法出席，將另補許溢适替代，才緊急跟羅煥園更改為許溢适等語（見第4314號偵查卷㈠第211、216頁，更㈠審卷㈣第77頁），除與羅煥園在調查及偵審供述相符外（同上偵查卷第138、195頁，第157號第一審卷㈥第19頁背面，第681號第一審卷㈣第206頁），並有新屋鄉公所簽文等證據資料可稽（同上偵查卷第140頁背面、第142、150頁），似可徵臨時更換外聘委員張辰秋為許溢适係由廠商提供名單，且馮輝文亦一致供陳許溢适係由王廷興提供替代。原判決就上開外聘評選委員名單是否由王廷興所提供，仍漏未綜合審酌馮輝文、羅煥園一致之供述及卷內證據資料，僅憑馮輝文些微瑕疵之供述，即認其大致相符之供稱為不可採信，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。本院前次發回意旨，已指明及此，原判決未予究明，致該瑕疵仍然存在。
四、王廷興、袁明武、黃仁春、楊少謙就其等有罪及檢察官關於葉步樑、王廷興無罪部分，均指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該等部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由關於「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」所引用同案被告何玉潮「97年9月15日」偵訊證言及卷頁之記載（見原判決第122頁第11至22行），似應為「97年12月12日，見97偵24746號卷第238、239頁」之誤，附為指明。
叁、上訴駁回（即檢察官對徐騰岳、張昌財、黃新譽無罪〈即張
昌財、徐騰岳被訴「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」，張昌財被訴「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，黃新譽被訴「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」等舞弊罪嫌〉）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨除依所載外，復略以：㈠、中壢市公所於88年下半年及89年度，所編列道路橋樑工程預算，至90年間仍有4,584 萬1,270 元尚未動支執行，依該公所慣例，動支前需徵得中壢市民代表會同意。葉正林獲悉後與該代表會主席徐騰岳謀議利用保留款牟利，徐騰岳同意由葉正林全權運作使用該筆工程經費，葉正林則應允給予徐騰岳總工程款之1 至2 成回扣。徐騰岳即向中壢市公所工務課長李湖丕表示，配合葉正林處理該保留款，內定廠商承包工程或浮編工程預算。嗣徐騰岳及時任中壢市長張昌財同意配合以該保留款辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」採購案，張昌財並指示李湖丕配合葉正林處理該購案相關招標作業，確保葉正林所指定廠商能夠取得本標案，而干預招標程序。㈡、中壢市公所計畫室89、90年度有約1 億2,000 萬元之多媒體看板預算尚未支用，葉正林向市長張昌財表示希冀能承作「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」採購案，並應允給予500 萬元回扣為酬謝，張昌財遂指示計畫室將該案改由工務課承辦，並指示李湖丕配合葉正林處理該購案相關招標作業，確保葉正林所指定廠商能夠取得本標案，明確指示由葉正林主導內定之廠商承作。㈢、黃新譽係新屋鄉鄉民代表會第16屆主席，因葉佐禹告知葉正林「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程」受新屋鄉民代表會監督，葉正林為尋求黃新譽支持，應允支付150 萬元為酬謝，待葉正林、馮輝文與黃新譽商定後，黃新譽遂電知羅煥園應配合葉正林主導之廠商承作，指示承辦人員違法辦理招標行為等情。因認徐騰岳、張昌財、黃新譽依所載被訴事實，均涉犯貪污治罪條例第4條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明徐騰岳、張昌財、黃新譽犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知無罪，已逐項詳敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。且就其調查證據之結果逐一載明：㈠、（徐騰岳、張昌財被訴「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」涉犯經辦公用工程舞弊罪嫌），綜合同案被告李湖丕、馮輝文調查及偵審所證內容，據以說明雖依中壢市公所慣例，動支地方建設小型工程款須徵得中壢市民代表會同意，徐騰岳有找李湖丕商議上開工程剩餘款應落實執行事宜，並請葉正林協助處理，惟就徐騰岳與葉正林間有否約定給付本工程回扣一事，李湖丕及馮輝文2人均未在場見聞，與徐騰岳亦無接觸，所為不利於徐騰岳之證言，均係源自葉正林之轉述，另審酌李湖丕、馮輝文及何玉潮所證內容，僅止於認定張昌財曾與葉正林就本工程之採購有所接觸，但其間有何攸關待證事項之商議內容，未在場聽聞，同係源自葉正林之轉述，無證據證明張昌財有何具體要求配合葉正林、馮輝文之指示等具體干預招標程序之行為，尚難徒憑李湖丕、馮輝文係聽聞而得之傳聞證據執為不利於徐騰岳、張昌財之認定；㈡、（張昌財被訴「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」涉犯經辦公用工程舞弊罪嫌）張昌財始終否認犯罪，同案被告馮輝文、李湖丕於調查、偵審所證，僅可認張昌財有與葉正林就工程事項會面，其後指示李湖丕協助配合葉正林辦理，惟就有何涉工程採購舞弊判斷之具體內容則未見明瞭，無證據可資證明張昌財與葉正林間有收取回扣之合意，且李湖丕所稱葉正林應允給予張昌財500 萬元云云，亦係源自葉正林轉述，馮輝文陪同與張昌財面會時，並未談論及此，尚難以該聽聞而得之傳聞證據執為不利於張昌財之認定，又綜以李湖丕、馮輝文、袁明武所證內容，張昌財並未干預招標程序，復無證據證明事先知悉外聘評選委員名單係葉正林所提供輾轉交付袁明武，乃據簽呈批准本工程之外聘評選委員名單，客觀上並未違反採購評選委員會組織準則第4、5條遴選規定，並符合一般行政機關採購案件之遴選評選委員流程，無從僅以馮輝文、李湖丕所為不利於張昌財之證述，遽以推論張昌財有指使工程舞弊或收取回扣等行為之認定；㈢、（黃新譽被訴「新屋鄉市街○○○路視訊興建工程涉犯經辦公用工程」舞弊罪嫌），黃新譽始終否認犯罪，就本工程有否要求葉正林交付150萬元報酬或其他回扣款項一節，依調查所得，馮輝文於調查及偵審所為不利於黃新譽之陳述，僅馮輝文單一指證或個人臆測之詞，無其他證據佐證真實，馮輝文復證稱不知有否實際交款，檢察官亦無查獲或提出黃新譽收受回扣或佣金之相關事證，且勾稽羅煥園偵審所證，並無客觀證據可資認定黃新譽有要求葉正林支付本件工程發包款2 成之回扣或佣金，甚或推認黃新譽有指示承辦人或新屋鄉公所人員違法招標等舞弊行為，無從僅以馮輝文或羅煥園不利於黃新譽之指證，遽以推論黃新譽犯罪。另本件工程原係「各村集會所會議椅」項目，因無法執行而向臺灣省政府聲請變更為本件工程，有無經過新屋鄉代表會同意部分，綜以臺灣省政府與新屋鄉公所相關函等證據資料及馮玲玉之證詞，據以說明無證據足以證明聲請補助項目變更為本件工程，尚需事先經新屋鄉代表會同意始能變更，縱新屋鄉代表會得事後審議將預算轉正，亦難認黃新譽對本案招標作業有實質影響力等各情，何以不能證明張昌財、徐騰岳、黃新譽有相關經辦公用工程舞弊之犯行之判斷理由，經核尚無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，亦無檢察官所指重要證據未予審酌之違法。
三、刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官就此部分並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原判決對檢察官所提卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得張昌財、徐騰岳、黃新譽有上揭被訴相關工程貪污舞弊之犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為其3 人有利之認定，於法洵無違誤。
檢察官上訴意旨猶執徐騰岳有指示李湖丕之行為，自得推論確有參與「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」舞弊犯行；張昌財首肯由葉正林辦理「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」及「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」，並指示改由工務課承辦，且要求李湖丕配合採最有利標評選方式辦理，袁明武亦依張昌財指示採最有利標，且無異議批准標案沿用同一外聘評選委員，顯違一般行政避嫌作法；馮輝文已親自聽聞黃新譽與葉正林謀議支付回扣過程，黃新譽確與葉正林、馮輝文間有經辦公用工程浮報價額之犯意聯絡等前情，指摘原判決違法，核其所述，無非係就原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，執以指摘原判決為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其本部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 1 月 10 日