最高法院刑事判決 108年度台上字第564號上 訴 人 楊宥詳（原名楊景淮）選任辯護人 尤伯祥律師
陳世錚律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年10月26日第二審判決（106 年度侵上訴字第9 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104 年度偵字第3082至3086、3335號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人楊宥詳（原名楊景淮）上訴意旨略稱：㈠刑事訴訟法第159 條之4 所稱之特信性文書，係指具有機械
性、例行性、連續性、公示性等特性，而具有較高可信度之文書。卷附校園性騷擾事件調查報告書、申復決定書，係就被調查之個案所製作，欠缺機械性、例行性、連續性、公示性等特性，而卷附學校性別平等教育委員會（下稱性平會）會議紀錄及調查小組訪談紀錄，並非該條所稱公務員、從事業務之人於職務或業務上機械性、例行性重覆製作之文書。
又性別平等教育法第35條第2 項規定，法院應審酌性平會之調查報告，僅在促請法院注意審酌調查報告事實之認定，並非刑事訴訟法第159 條第1 項所稱之法律另有規定。上開校園性騷擾事件調查報告書、申復決定書、性平會會議紀錄及調查小組訪談紀錄，均無證據能力。原審採為判斷之依據，違反刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，有適用法則不當之違法。
㈡證人Z 師（姓名詳卷）於原審證稱：告訴人B 男、C 男、F
男（均未滿14歲，姓名年籍詳卷）等人平常就容易犯錯、衝動，他們需要輔導，不只是因這次性平事件。班上同學分成挺與不挺上訴人兩群等語，可見B 男、C 男、F 男之情緒適應及學習困難問題，非出於遭強制猥褻之被害經驗。又B 男雖於案發後至臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院）進行心理衡鑑，然門諾醫院表示B 男之身心科臨床心理衡鑑報告是於民國104 年9 月完成，而B 男被害經歷發生於000 年0 月至103 年4 月間，可能發生許多事情導致個案呈現報告所述焦慮、憂鬱與憤怒等情感表現，故無法直接推測與被害經歷何者較具關聯性。又C 男接受輔導及諮商，除本案性平事件外，尚包括其他偏差行為。自不能排除
B 男、C 男是因班上對立造成人際互動適應壓力，引發負面情緒、學習力降低及社會適應困難之可能性。原審雖已調查
B 男之心理衡鑑報告、C 男之諮商輔導紀錄，然內容尚未明瞭，即認B 男之心理衡鑑報告、C 男之諮商輔導紀錄，與本案具有關聯性，得為B 男、C 男指證之補強證據，有判決不適用法則，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢原判決就B 男不再到上壘體育用品社之原因，前引告訴人B1
（姓名詳卷）之證詞，認是遭其騷擾，後引B 男之證詞，認是B 男不爽其懷疑偷錢，有理由矛盾之違法。又B 男於學校性平會調查小組訪談時（下稱訪談時），未提及其有強制猥褻行為。且原判決附表一編號1 所示部分，原審未調查其在
B 男轉身之際，如何能撫摸坐在地板上之B 男肛門？其如何罷手？B 男有無逃離現場？其如何以單手壓制B 男雙手？逕行臆測B 男當時面對書桌看書，其係從背後環抱B 男，除以單手壓制B 男雙手，併以雙手上臂及身體力量壓制B 男於桌前，而以強暴方式，對B 男為猥褻行為，有違證據法則，並有判決不備理由之違法。另附表一編號2 所示部分，B 男於偵查中證稱：在趴著跟A 男（姓名年籍詳卷）玩時，上訴人坐在我背上，將我壓在地上，以手向前摸我下體，我一直扭動掙脫，A 男、F 男都有看到等語。但A 男、F 男均未提及上情，B 男亦未敘明被撫摸下體多久。原審未查明其是否係利用遊戲機會伸手撫摸B 男下體，所為僅屬性騷擾，逕認其對B 男強制猥褻，有違經驗、論理法則，及判決不適用法則之違法。
㈣C 男關於到上壘體育用品社之原因、其有無施強暴、施強暴
方式之指訴，前後歧異。且C 男倘遭其猥褻，何以仍續留現場等待同學。又C 男於訪談時指訴遭摸下體二、三秒，即使
C 男於偵查、第一審關於其短暫壓制肩膀、胸口，趁機撫摸下體之指訴為真，C 男性意思形成與決定之意思，亦未受妨害。原審未查明其有無以強暴方式，對C 男為猥褻行為，C男是否僅係受性騷擾，逕憑C 男有瑕疵之指證，認定其對C男強制猥褻，有理由不備及適用法則不當之違法。
㈤F 男於第2 次訪談時始指訴遭強制猥褻，並表示第1 次訪談
時沒想到，而B 男於第3 次訪談時才指稱事後二、三週F 男表示遭強制猥褻。且F 男對於案發時間、躺臥位置、B 男有無醒來、講話、其以何手摸胸部、生殖器之指訴，前後不一。F 男與B 男就其是從樓上下來或在旁使用電腦、其如何停手等情之指證，彼此歧異。原判決竟謂F 男對案發時間之證述始終如一，其餘部分均屬細節，上開瑕疵不足以撼動F 男指訴之真實性，逕認其對F 男強制猥褻。有違經驗及論理法則，並有判決不備理由之違法。
㈥本案A 男、B 男、C 男、F 男、E 男、G 男、H 男、L 生、
Q 生、k 生、n 生（姓名年籍均詳卷）等人固指證，其有於班級教室內性騷擾、猥褻男同學，然班上同學I 男、J 男、
T 男、H 生、M 生、N 生、P 生、a 生、b 生、c 生、d 生、e 生、f 生、g 生、h 生、m 生、q 生及t 生（姓名年籍均詳卷）等18人於訪談、審理時，卻表示不曾見過其於教室內摸同學私處、親吻同學或將同學壓制在地。原審未審酌該18人有利於其之證詞，遽認I 男、J 男、T 男、H 生及N生等人之證詞，不足以動搖B 男等人指證之憑信性，自屬採證違法，並有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈦其提出之B 男、C 男聯絡簿，經內政部警政署刑事警察局（
下稱刑事警察局）鑑定結果，B 男聯絡簿關於「2 月28日」、「4 月3 日」、「4 月25日」及C 男聯絡簿關於「4 月3日」、「4 月25日」之「親師聯絡欄」記載，字跡固有墨色反應不同情形。但B 男聯絡簿關於「3 月21日」、「3 月28日」、「4 月18日」、「5 月16日」、「5 月22日」、「6月13日」、「6 月23日」及C 男聯絡簿關於「3 月21日」、「3 月28日」、「4 月18日」之「親師聯絡欄」分別記載，
B 男、C 男於週末假日未至上壘體育用品社。是B 男、C 男證稱於七年級下學期之週末假日，在上壘體育用品社遭其強制猥褻云云，自有可疑。又其本有可能使用不同的筆書寫「親師聯絡欄」，且刑事警察局鑑定結果，僅指字跡之墨色反應不同，未指字跡不符。自有傳喚鑑定人到庭說明「字跡之墨色反應不同」係何指，以釐清B 男、C 男聯絡簿有無經偽造。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人對未滿14歲男子犯強制猥褻各罪（4 罪）刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：本案學校性平會會議紀錄、校園性騷擾事件調查報告書、申復決定書及調查訪談紀錄等文書，係學校性平會及調查小組依性別平等教育法規定，於調查過程所製作，虛偽之可能性甚小。依刑事訴訟法第159 條之4 規定，均有證據能力；B 男之門諾醫院身心科臨床心理衡鑑報告及C 男之諮商輔導紀錄，得為B 男、C 男指證之補強證據；Z 師關於B 男、C 男、
F 男於案發後在校異於先前之行為表現，及見到上訴人返校時之情緒反應，得為B 男、C 男、F 男指證之補強證據；上訴人提出之B 男、C 男聯絡簿，不足為有利於上訴人之認定；B 男、C 男、F 男之指證均具有憑信性，並有相關補強證據足資佐證，皆屬可信；上訴人係以強暴方式對B 男、C 男、F 男為猥褻行為，非僅係性騷擾；其否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決除下述採用B 男、C 男、F 男、A 男、J 男、L 師、X 師（姓名均詳卷）、Z 師、m 生之胞姊及母親（姓名均詳卷）等人於訪談時之陳述為違法外，並無違背法令之處。
四、⒈證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷
，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述並無不符，且就其他方面調查又與真實相符，亦即有其他補強證據足以擔保其陳述具有相當之真實性，則仍非不得予以採信。⒉原判決分別依憑B 男、C 男、F 男於偵查、第一審之指證
、證人B1於偵查、第一審、Z 師、X 師於原審之證述、上壘體育用品社現場照片、學校性平會會議紀錄、調查報告書、門諾醫院心理衡鑑報告、學校輔導紀錄及花蓮縣學生諮商中心諮商紀錄等證據，參酌上訴人有不當觸摸部分男學生之行為等情，因而認定上訴人對B 男、C 男、F 男強制猥褻（見原判決第40、43、52、53頁）。尚非僅憑B 男、C 男、F 男之指證，即為上述認定。又本案雖乏A 男、
F 男目擊上訴人對B 男強制猥褻之證詞，然依上述證據，已足認定上訴人對B 男強制猥褻。
⒊原判決已詳敘⑴B 男部分：①B 男對於構成犯罪之重要事
實，前後所述大致相符。B 男於案發時僅係十二、十三歲之國中生，無法區分強制猥褻、性騷擾，復因時間經過而淡忘，無法記憶案發細節，未能一次陳述全部被害事實，及至偵查中始陳述遭強制猥褻之事實，無違常情。②附表一編號1 所示部分：依B 男於偵查中之指證，當時既面對書桌看書，可知上訴人應係從背後環抱B 男，除以單手壓住B 男雙手，應併以雙手上臂及身體力量壓制B 男於桌前。B 男指訴遭上訴人以單手抓住雙手壓制，無悖於常情（見原判決第25、26頁）。⑵C 男部分：C 男就當時坐在上壘體育用品社電腦前，上訴人走來過壓住身體，另一隻手撫摸下體等重要情節之證述大致相符。尚難因C 男就當時是在做什麼、上訴人手段等細節之記憶，因時間經過而淡化，前後所述不盡相同，即否認C 男證述之憑信性（見原判決第41、42頁）。⑶F 男部分：①F 男對於案發時間、躺臥位置、B 男有無醒來、有無講話、上訴人以何手摸生殖器、胸部等節，前後所述雖略有不符，然關於犯罪手段、案發地點為上壘體育用品社1 樓、案發時間係於七年級下學期某天晚上臨睡前等情，始終證述如一。又F 男對案發時間之記憶已淡忘，應以B 男所述星期五為正確。而B男何時醒來，尚非F 男當時所能顧及。至上訴人係以何手摸生殖器、胸部等細節，亦難期F 男均能記憶甚詳。②F男遭上訴人不當碰觸次數非少，復已經過相當時日，本難苛求F 男於103 年12月27日訪談時，即能完整陳述遭上訴人猥褻之事。且該次訪談著重於上訴人在校之行為，並未深入詢問在上壘體育用品社部分。F 男未於該次訪談中，陳述全部被害事實，與常情無違。③B 男、F 男對重要情節之證述大致相符，且B 男既稱當時先入睡，入睡前之印象為上訴人在旁使用電腦，當不知入睡後上訴人是否上樓，與F 男所稱上訴人從樓上下來，並無歧異。至上訴人何時停手，2 人所述雖有不同，惟審酌2 人因時間經過而記憶淡化，亦屬常情，要難以此等微瑕，否認彼等證述之真實性（見原判決第45、46、49、50頁）。並無上訴意旨所指違背證據法則、經驗、論理法則及判決不載理由之違法。
五、⒈證人Z 師於原審證稱：轉介輔導B 男、C 男、F 男等人，
主要是這次性平事件等語（見原審卷二第228 頁）。且即使B 男、C 男、F 男平常就容易犯錯、衝動，班上同學於案發後分成挺與不挺上訴人兩群，亦不能因此即認B 男、
C 男、F 男是因班上對立造成人際互動適應壓力，引發負面情緒、學習力降低及社會適應困難，與彼等遭上訴人強制猥褻之被害經驗無關。
⒉B 男未再到上壘體育用品社之原因，本不限於一端。即使
B 男於訪談時曾陳稱：不爽上訴人2 次懷疑偷錢，就沒再去等語，與B1於偵查中證稱：我問原因，B 男說上訴人對他有偏見，後來上訴人打電話來，口氣很不好，B 男才說遭上訴人騷擾等語，亦無矛盾。
⒊B 男於偵查中雖未敘明坐在地板時，上訴人如何以手隔著
褲子摸肛門，之後罷手等細節，復未提及有無立即逃離現場等情，亦無礙於上訴人有以手摸B 男生殖器、摳肛門之認定。原判決未予說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
⒋即使C 男關於到上壘體育用品社之原因等枝節之指訴，前後並非一致，亦不能因此即認C 男之指證全部不可採信。
又C 男僅係七年級生，上訴人為班導師，C 男在上壘體育用品社遭上訴人強制猥褻後，未選擇立即逃離，仍續留現場等待同學，尚無違常情。原判決未說明C 男遭強制猥褻後，何以續留現場，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
六、即使班上同學I 男、J 男、T 男、H 生、M 生、N 生、P 生、a 生、b 生、c 生、d 生、e 生、f 生、g 生、h 生、m生、q 生及t 生等18人於訪談、審理時，均表示不曾見過上訴人有於教室內摸同學私處、親吻同學或將同學壓制在地，亦與上訴人有無在上壘體育用品社，對B 男、C 男、F 男為強制猥褻，無必然關係。原審未再調查，亦未於判決理由內說明P 生、a 生、b 生、c 生、d 生、e 生、f 生、g 生、
h 生、m 生、q 生及t 生等人之證詞，如何不足為有利於上訴人之認定，難謂有何判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
七、⒈性騷擾防治法第25條第1 項規定之性騷擾罪，行為人須基
於性騷擾意圖，以乘人不及抗拒之違反意願方法，對被害人為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，且不構成性侵害犯罪，始足當之。其與刑法強制猥褻罪之主要區別，在於行為人係以「乘人不及抗拒」即偷襲式、短暫性之方法為侵害，被害人未及反應，侵害行為即已完成，所為尚未達於妨害被害人性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。
⒉原判決已敘明上訴人以手、腳或身體壓制B 男、C 男、F
男，經抗拒後仍繼續猥褻B 男、C 男、F 男，係以強暴方式而為猥褻行為，非僅係性騷擾（見原判決第74頁）。即使B 男於偵查中證稱：在趴著跟A 男玩時，遭上訴人壓在地上摸下體等語，且未指明被撫摸下體多久。以及C 男於訪談時陳稱：遭上訴人摸下體二、三秒等語，均不足為有利於上訴人之認定。原判決未予說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
八、上訴人提出之B 男、C 男聯絡簿關於「親師聯絡欄」內之記載，均由上訴人所書寫，本無需鑑定字跡是否相同。且刑事警察局鑑定報告記載「字跡之墨色反應不同」，亦無不明之處，自無傳喚鑑定人到庭說明之必要。至B 男聯絡簿關於「
3 月21日」、「3 月28日」、「4 月18日」、「5 月16日」、「5 月22日」、「6 月13日」、「6 月23日」及C 男聯絡簿關於「3 月21日」、「3 月28日」、「4 月18日」之「親師聯絡欄」內，有關B 男、C 男未於週末假日至上壘體育用品社等記載，字跡之墨色反應未發現明顯差異，亦不足以證明B 男、C 男於七年級下學期之週末假日，未曾到上壘體育用品社。原判決未予說明，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
九、本案學校師生於接受性平會調查小組訪談時陳述之內容（供述證據），為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，有無證據能力，應視是否符合傳聞法則之例外而定。原判決逕認全部訪談紀錄，均有證據能力，而採用B 男、C 男、F 男、
A 男、J 男、L 師、X 師、Z 師、X 師、m 生之胞姊及母親等人於訪談時之陳述，為認定上訴人犯罪之依據，固有未合。然查B 男等人所述，或僅涉B 男、F 男有無計謀虛編情節誣陷上訴人（見原判決第29、30、32、34、35、37、47、48頁）、上訴人與R 男之關係（見原判決第27頁）、C 男曾否表示要砍上訴人（見原判決第38頁）及有無人向L 師反應上訴人摸男同學下體（見原判決第39頁）等不影響判決本旨之枝節，或原判決已併引用B 男、C 男、F 男於偵查、第一審、X 師、Z 師於原審之證述（見原判決第16、21、22、40、
43、45、46、51、52頁），除去B 男、C 男、F 男、A 男、
J 男、L 師、X 師、Z 師、X 師、m 生之胞姊及母親等人於訪談時之陳述，綜合前述之⒉所示之證據，仍足以認定上訴人強制猥褻B 男、C 男、F 男之犯行。該等瑕疵於判決無影響，自難執為適法上訴第三審之理由。
十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 朱 貴法官 洪 于 智法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 25 日