最高法院刑事判決 108年度台上字第655號上 訴 人 劉漢介上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年6 月19日第二審判決（105 年度上訴字第1668號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署103 年度偵字第2046、2047、2208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人劉漢介
犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法經營遊憩用地致水土流失未遂罪刑（處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣 1千元折算1 日），並為沒收（追徵）之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明：
㈠認定上訴人有原判決事實欄一所載，明知坐落南投縣○○鄉○
○○段37之139 、37之126 、37之127 、37之147 地號等4 筆土地均屬公有山坡地，而其先後於民國87年4 月22日、89年 4月7 日及93年8 月21日占用上開土地後，竟基於單一犯意，未經許可，擅自在上開土地墾殖、占用、從事開發、經營行為，陸續在上開土地興建涼亭等工作物（該4 筆土地內經興建工作物部分，依序稱為甲、乙、丙、丁土地），先用作私人招待所，復自102 年5 月間設為「秋山居溫泉VILLA （下稱秋山居）」，對外開放經營，當作遊憩用地，惟尚未致生水土流失實害結果而未遂等犯行之得心證理由。
㈡對於上訴人辯稱：甲、乙、丙、丁土地分別經伊向黃闕麗珠、
鍾金發、林憲男購得使用權，伊有使用土地之權云云，及其原審辯護人辯護意旨稱：上訴人係以相當對價繼受前手之使用權，且民間長期存在私人間私下轉讓國有土地承租權，故主觀上認知其為有權使用之人，並無不法犯意，且其之開發行為，客觀上未破壞水土保持，亦不會造成水土流失等語，如何均不足採等情，詳加指駁；並敘明何以無再勘驗現場之必要等旨（見原判決第3 至19頁）。
經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情形，尚難率指為違法。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠原審僅比對空照圖，即認定甲、乙、丙、丁土地上之墾殖、占
用、開發，均係上訴人所為，未查是否有部分發生在上訴人取得使用權之前，有應調查之證據未調查之違法。
㈡原判決對國立屏東科技大學水土保持系（下稱屏科大）、臺北
市土木技師公會及中華水土保持學會之鑑定結果，既認後2 者可採，而後2 者均指秋山居園區，於客觀上不會致生水土流失，則上訴人如何成立未遂犯？原判決理由有前後矛盾之違法。㈢秋山居之營業收入歸秋山堂企業股份有限公司（下稱秋山堂公
司，原判決誤繕為「秋山堂企業有限公司」），而秋山堂公司之法定代理人並非上訴人；因此，甲、乙、丙、丁土地上之工作物應為第三人秋山堂公司所有。原審未命該第三人參與沒收程序，並對該第三人諭知沒收，復未說明所憑事證，有適用法則不當及理由不備之違法。
㈣原判決主文謂原判決附圖（下稱附圖）一之「各工作物」沒收
，然附圖一僅有「定著物」，二者範圍是否同一，並不明確。又上訴人及秋山堂公司於原審判決後，已與財政部國有財產署中區分署（下稱中區國產署）達成協議，願將地上物拆除，將土地騰空返還該署，並繳納相關之土地補償費用。此雖發生在原審判決後，然上訴人在原審審理期間即一再表明會與該署協商，原審未予考量，仍為沒收之宣告，亦有違誤等語。
惟：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決認定甲、乙、丙、丁土地上之墾殖、占用、開發，均係
上訴人所為乙情，除依據上訴人之自白外，並佐以證人即中區國產署南投辦事處承辦人劉珈樺、經濟部水利署第三河川局承辦人許兆興、南投縣埔里地政事務所測量股股長莫宗蔭及證人黃木森（黃闕麗珠之配偶）、鍾金發、林憲男之證詞，以及上訴人與黃闕麗珠、鍾金發、林憲男所簽立之相關契約、國姓鄉地籍圖查詢資料、相關照片、影像、現場空拍圖、空照圖等證據資料，另經比對86年起至103 年止之空照圖，詳細說明其所憑之依據及認定之理由（見原判決第4 至7 頁）。而上訴人及其原審辯護人在原審除請求至現場勘驗外，並未就各該工作物為何人興築乙事，請求調查證據（見原審卷二第259 頁正反面）；原審認上訴人犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，並無調查證據職責未盡之違誤可言。
⒉水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自
墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。原判決本於相同法律見解，就屏科大、臺北市土木技師公會及中華水土保持學會之鑑定意見，綜合考量、說明上訴人之行為尚未致生水土流失之實害結果，應屬未遂等旨（見原判決第13至15頁），並無適用法則不當、理由前後矛盾之違誤。
⒊上訴意旨㈠、㈡所指各節，無非執上訴人個人主觀意見，就原
審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。
㈡依104 年12月30日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項規
定，105 年7 月1 日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，不再適用；其立法意旨在以回歸刑法一體適用。惟經檢視仍應為特別規定者，依刑法第11條特別法優先於普通法之原則，仍宜定明。而考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害；為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，105 年11月30日修正公布，自同年12月2 日施行之水土保持法第32條第5 項乃修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2 項之特別規定。原判決依水土保持法第32條第5 項規定為沒收之宣告，於法並無不合。又所有權誰屬，與由誰收益，其間並無必然關係，遭沒收之工作物是否由秋山堂公司取得營業收入，並不影響此部分沒收宣告之適法性；何況，原判決已說明沒收之各工作物如何是屬上訴人所有等情（見原判決第26至27頁），更非無據。至原判決主文欄所載「附圖一標示所示之各工作物、附圖二編號G 之工作物及附圖三編號K4之工作物，均沒收之」乙節，已經於理由欄敘明係就「甲、乙、丙、丁土地上如附圖一標示所示涼亭、護岸等工作物、附圖二編號G 所示之水池及農作物等工作物、附圖三編號K4所示之守衛室及圍牆等工作物，應依刑法水土保持法第32條第5 項之規定，均宣告沒收」之旨（見原判決第27頁），並無判決主文不明確之瑕疵；而上訴人是否與中區國產署成立調解，尤與原判決是否依法宣告沒收無關。上訴意旨㈢、㈣，徒執己見，就原判決已詳述之事項，任意指摘，俱非上訴第三審之適法理由。
㈢上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華（主辦）
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 26 日