最高法院刑事判決 108年度台上字第781號上 訴 人 魏應充選任辯護人 劉介民律師
余明賢律師上 訴 人 陳錫勳選任辯護人 高進棖律師
黃炫中律師顏南全律師上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年12月6 日第二審判決（106 年度上訴字第
714 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署103年度偵續字第50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人魏應充、陳錫勳（下稱上訴人2 人）有其犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人2 人此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人2 人如其附表（下稱附表）編號一至七所示之共同犯商業會計法第71條第4款之不為記錄致生不實各共7罪刑（均各一行為同時依序另觸犯逃漏稅捐罪及幫助他人逃漏稅捐罪）及均各定其應執行刑，固非無見。
二、惟查：㈠按證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證
據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決於事實欄認定上訴人以不正當方法使頂新製油實業股份有限公司（下稱頂新公司）隱匿（漏報）95年度至101 年之營業收入共計新臺幣（下同）732,901,321 元（見原判決第3 頁），雖於理由欄敘明上訴人2 人辯稱漏報營業額共計僅5億餘元等語，並不足採信等旨（見原判決第1
2 至13頁）。然查：陳錫勳於財政部中區國稅局（下稱中區國稅局）員林稽徵所調查時即供稱：頂新公司營利事業所得稅結算申報營業收入毛額減除非屬油品及肥料之金額（大陸設備收入、土地收入及房屋收入）及銷貨退回，加計貴單位所核定漏報營業收入金額，大於銷售管理系統的銷貨金額等語，且提出依調節表計算後漏報銷售收入之計算式（詳見第一審卷二第374 頁所示之附表），指稱上開各該年度漏報營業收入與稽徵單位附表二漏報營業收入欄各編號金額，均存有差異，合計達2億餘元等語（見第一審卷二第372至374 頁），嗣於第一審及原審上訴人2 人就此均再為相同之抗辯。
又依頂新公司銷貨日計表記載上開年度有發票之銷貨金額、出口銷貨所載，扣除退貨部分，95年至101 年度有發票之銷貨淨收入總和為9,806,041,563 元；加上依稽徵機關認定上開年度無發票收入（含代工部分）之銷貨收入總和為732,956, 550元（詳見103年偵字第1706號卷第34至60 頁）；再扣除上開年度已由頂伸貿易股份有限公司銷售並申報之椰油酸金額共12,807,181元（見同上偵卷第33、36、40、44、48、
53、57頁）。則頂新公司上開年度銷貨日計表之總銷售淨收入，合計為105億1280萬7181元。再上訴人2人主張頂新公司於上開各年度營利事業所得稅結算申報時，已就已銷售收入、代工收入、大陸設備收入（即商品收入）及土地（含房屋）收入等加總後為申報營業收入總額（見各該年度營業事業所得稅結算申報書營業收入調解說明欄「本年度結算申報營業收入總額欄」），並經依法調解為營業收入淨額（見同上結算書營業收入分類表、營業收入淨額欄）等情，與上開各年度營利事業所得稅結算申報書，及證人即頂新公司之稅務簽證會計師顏國裕辦理頂新公司上開年度申報時之工作底稿銷貨調節表，大致相符（見頂新公司95 年度至101年度營利事業所得稅相關資料各卷依序第48、4、41、5、20、27、26、3、33頁結算申報書及第一審卷六第208 至214頁），且上開調節表中，並就已銷售收入、商品收入、代工收入、預收房屋收入等項目分別計算。上情倘若無誤，上訴2 人辯稱上開年度已申報銷售收入（含代工收入）項目為有發票銷售收入扣除大陸設備（商品收入）、土地及房屋收入、銷貨退回等項目，合計100 億餘元（計算式：上開年度已申報總銷售收入〈含業內、業外收入及代工〉＝銷貨收入+代工收入+商品收入＋土地及房屋收入），而頂新公司上開年度銷貨日計表之總銷售淨收入，合計為105億1280萬7181 元，則漏報銷售額為5億餘元（計算式：105餘億元減100 餘億元），與原審認定如附表所示上開年度總和7億餘元，相差2億餘元等語，似非全無憑據而皆不可採信。原判決對於上開疑點並未依卷內資料或傳喚相關專家證人予以詳加調查、釐清，或予以具體說明或指駁，遽以頂新公司尚有銷貨系統以外之其他營業項目等空泛理由，即認上訴人2 人上開相關辯稱不足採取，自有調查未盡及判決理由不備之違法。
㈡按商業會計法第71條第5 款「其他利用不正當方法，致使會
計事項或財務報表發生不實之結果」，是同法第71條第1 款至第4 款列舉行為以外之概括規定，於該條前4 款均不適用之情況下，始有此概括條款之適用，為前4 款之補充規定，故除非犯罪同時有該條第4 款、第5 款之情形，否則犯罪若符合第4 款，即無適用第5 款可言。本件原判決事實欄記載「....魏應充與陳錫勳於逃漏各年度營利事業所得稅及未分配盈餘之同時，分別共同基於利用不正當方法，致使會計事項、財務報表發生不實結果之單一接續犯意聯絡，.......故意各接續遺漏如附表所示漏報營業收入額不為記錄，致使頂新公司95年度至101 年度之上開財務報表發生不實之結果，... 」等語（見原判決第2 至3 頁），就上訴人2 人違反商業會計法部分，一方面認定上訴人2 人基於違反商業會計法第71 條第5款之主觀構成要件犯意，然於客觀構成要件方面，又敘載上訴人2 人係故意遺漏會計事項不為記錄之同條第4款之要件；且於理由欄認為上訴人2人係犯商業會計法第71條第4款之罪，而對於本案有無同條第5款之情形全未論及（見原判決第35頁），致其所記載之事實與事實間及事實與理由間，存有矛盾之違誤。
三、以上或為上訴人2 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審的原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 汪 梅 芬法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 18 日