最高法院刑事判決 108年度台上字第794號上 訴 人 張家揚選任辯護人 李進建律師上列上訴人因重傷害未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年6月20日第二審判決（107 年度上訴字第24、25號；起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度少連偵字第48號，104年度偵字第10479、10837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○共同犯加重重利未遂罪及強制罪部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人與少年共同犯加重重利罪刑。另維持第一審關於論處上訴人共同犯使人受重傷未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
三、本件上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人並未參與少年許○鎧（民國00年00月生，名字詳卷）於104年7月6 日（下稱案發日）對被害人丙○○之傷害、恐嚇行為，且上訴人係貸款予許○鎧，許○鎧再轉貸予丙○○，許○鎧因錢是上訴人出借，要向上訴人負責，始前往丙○○處所索討債務及對丙○○為傷害、恐嚇行為，此經許○鎧證述在卷。又上訴人於案發日並不在現場，係上開2 人談妥借款與利息合計新臺幣20萬元後，許○鎧始託上訴人製作借據，故縱上訴人涉犯重利罪嫌，亦與許○鎧上開偶發傷害事件無涉。另許○鎧證稱：上訴人不知悉伊年齡，也無從知悉等語，是原判決認上訴人有與少年共同以強暴、脅迫、恐嚇等手段而欲取得顯不相當之重利犯行，自有判決理由不備之違法。㈡、上訴人無教唆或共同重傷害甲○○未遂之犯行；證人甲○○、劉建陞、宋緯信於歷次審理中之證述，均相矛盾；劉建陞所證其於案發時，有聽到上訴人說砍腳一節，亦屬臆測；參諸許○鎧所證：伊係於甲○○躺在地上而臉朝上時，持刀砍甲○○的腳，未聽到上訴人喊砍腳筋等詞。則原判決認定上訴人有重傷害甲○○未遂之犯行，洵有判決理由不備、適用法則不當或所載理由矛盾之違誤云云。
四、惟查：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於證人之證述，縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據資料，為合理判斷、取捨。查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，認定上訴人有其事實欄（下稱事實欄）六、七所載犯行，並載敘如何認定上訴人之不利己供述，真實可信；復說明：㈠、就事實欄六部分：證人丙○○及許○鎧在偵查、審理中不利上訴人之證詞，如何可採；許○鎧嗣在第一審翻供所為有利上訴人之證言，如何不能採納；卷內彰化基督教醫療財團法人二林基督教醫院診斷書，及扣案倒填日期且由許○鎧在其上「連帶保證人」欄位簽名之借款契約書，如何可以佐證丙○○不利上訴人之指證屬實；㈡、就事實欄七部分：證人即被害人甲○○之指證及證人劉建陞、宋緯信在審理中之證言，如何可以採憑；證人許○鎧在審理中有利上訴人之證述，如何不足採信；卷附彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院診斷書、警方蒐證畫面及共同正犯張家銘（業經原審判處罪刑確定）事後與上訴人及上訴人之女友通話的通訊監察譯文，如何可以佐證甲○○及劉建陞不利上訴人之證詞屬實。復就上訴人否認部分犯罪，所執：㈠、未直接出借款項予丙○○，亦未參與向丙○○討債所實行之脅迫、恐嚇及傷害等行為；㈡、未自背後控制甲○○的身體，亦未將其右腳抬起，及出言「給他斷」等各項辯解，如何不足採取，均已依卷內證據資料，詳予指駁及說明。並就確認之前揭事實，敘明上訴人分別與許○鎧，詹偉呈（亦經原審判刑確定）或張家銘有共同之犯意聯絡與行為分擔，應分別就各該犯行之全部同負其責，皆為共同正犯之論據。所為論斷，無悖於論理法則與經驗法則，核屬原審採證、認事職權之適法行使，復無判決理由不備、採證違法情形，不得任意指為違法。
(二)兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要，若具有不確定故意，仍有其適用。查許○鎧為00年00月生，有其年籍資料在卷可參，其於案發日行為時年僅16歲，為未滿18歲之少年；且依原判決之說明及丙○○、許○鎧所證，許○鎧當時已與上訴人認識2 年，丙○○又係透過許○鎧向上訴人借款，借款時並由許○鎧擔任連帶保證人（見原判決第11頁及原審上訴字第24號卷第117 頁）；參酌許○鎧復參與事實欄七之討債行兇糾紛。則衡諸常情，上訴人對許○鎧係14歲以上未滿18歲之少年乙節，當有預見，竟仍與之共同犯罪，足見其有與少年共同犯罪之不確定故意。原判決就前揭加重重利罪部分，因認上訴人有上開加重刑罰規定之適用，經核並無不當。雖其對此加重刑罰要件認定之依據，疏未予說明，但既於原判決之結果無影響，自不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。
五、至其餘上訴意旨或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事職權之適法行使暨於判決結果無影響之枝節事項，持憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 信 銘
法官 梁 宏 哲法官 林 英 志法官 蔡 廣 昇法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 8 日