最高法院刑事判決 108年度台上字第714號上 訴 人 洪季鏞選任辯護人 陳盈如律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月10日第二審判決（107年度侵上訴字第55 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第28571、30274 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄（下稱事實欄）一所載如其附表（下稱附表）一編號1至6所示對未滿14歲少年Ａ女（姓名、年籍詳卷）、如附表二編號1至7所示對未滿14歲少年Ｂ女（姓名、年籍詳卷），各以違反意願之方式為強制猥褻行為；有事實欄一所載如附表一編號7至9所示對Ａ女、如附表三編號1所示對未滿14 歲少年Ｃ女（姓名、年籍詳卷），各以違反意願之方式為強制性交行為，因而維持第一審所為分別論處犯刑法第224條之1對未滿14歲女子為強制猥褻13罪刑、犯刑法第222條第1項第2 款對未滿14歲女子強制性交4 罪刑之判決（定應執行有期徒刑10年6 月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯各節，如何均不足採，亦詳加說明指駁。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人於羈押期間確有悔意，承認對Ａ女、Ｂ女及Ｃ女為猥
褻行為，然於民國106年12月20 日第一審審理中，強調有關性交部分之不利於己供述，雖非是不具任意性之自白，但實係因遭羈押身心所受巨大壓力之恐懼心理因素，及受獄友誤導而以為全盤承認可獲得交保所致。又上訴人之供述，雖有前後不一之情事，然原判決認定上訴人106年10月16 日之警詢供述可信，卻未交代為何不採納上訴人羈押前所稱其僅涉犯猥褻行為之供述。原審未斟酌上情，自有不符經驗、論理法則及判決不備理由之違誤。
㈡原判決認上訴人犯附表一編號3至9所示行為之時間，為第二
節下課之20分鐘，地點為北棟1樓右邊第1間廁所。然當時過往老師及學生眾多，且可隨時進入使用廁所，有他人可供求援，Ａ女當可拒絕褪去褲子，起身強烈反抗掙扎，試圖逃離事發現場，或向過往老師及學生喊叫呼救，更可於事後即向家人表明遭猥褻、性交經過，惟Ａ女均捨此不為，且案發後之行為舉止皆無異常，與上訴人仍有以即時通訊聯絡，未於案發後拒絕參加籃球隊訓練，顯與一般遭性侵害者所表露之身心狀態不同。原審對於Ａ女與上訴人間之互動關係、Ａ女事後的情緒反應或是否出現壓力創傷症候群等，均未予釐清，而Ａ女所證前後不一，模糊矛盾，亦與常情有違，尚難認所證為真。詎原判決逕以Ａ女前後不一致之供述作為判決基礎，採證認事顯有不當，更與經驗法則有違，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。
㈢依原審認定之事實，上訴人與Ａ女均係以臉書私訊方式聯絡
，Ａ女再依上訴人指示地點前往赴約且次數甚多。在進入廁所後，Ａ女有多種方式可以自由離去，其均捨此不為，反而多次赴約進入廁所，以常情論，男女單獨進入廁所，隨後發生擁抱、撫摸、接吻甚至是性交之蓋然性極高，Ａ女應係可預見或期待與上訴人發生關係之可能，始會多次自願進入廁所。對於Ａ女與上訴人間客觀行為之互動，本應詳加區別「違反其意願」與「利用權勢或機會」之態樣，至多僅能論以刑法第228 條利用權勢之犯罪類型，原判決卻隻字未提，僅以年齡認定構成強制性交、猥褻罪，判決顯然違背法令。
㈣上訴人曾一再請求向Ａ女、Ｃ女及其法定代理人致歉並具狀
表明有和解意願，雖對方無和解意願，但其等分別向國家請求給付犯罪補償金後，上訴人即於107年9月26日匯款清償完成，足徵上訴人有積極彌補而有改過向善之意。原判決未調查上情，僅以Ａ女、Ｃ女及其法定代理人無和解意願，而未交代前述與量刑減輕有關之重要事項，足以動搖原判決量刑判斷，原判決應有違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁
量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決已敘明：①如何依上訴人之部分自白、Ａ女、Ｂ女及Ｃ女之證言、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片、社群網站Facebook對話紀錄列印資料4 張、甲國小106年度籃球隊寒假訓練營（女籃）訓練時間通知表、106學年度甲國小運動團隊練習時間及家長同意書、甲國小校園性別事件調查小組訪談紀錄，為綜合判斷，認上訴人有為事實欄所載之犯行；②就上訴人辯解：在羈押期間，聽獄友說早一點認罪，就可以停止羈押，才會在偵查中供承有將手指伸進去Ａ女下體云云，及辯護人辯護稱：上訴人對於性器官名稱欠缺認識，因而誤指其所碰觸部位等語。說明上訴人除於偵訊時有為上開供述，且於第一審訊問、準備程序中，亦表明有伸手觸摸Ａ女、Ｃ女之陰唇。倘上訴人係因誤信可早日獲釋，惟其未因偵訊時之供述而停止羈押，又何須在第一審再為前揭不利於己之供述？又被告於第一審審理期間仍繼續羈押，何以不繼續坦承認罪以爭取交保機會，反而改口辯稱未將手指插進陰道內；又上訴人於行為時就讀大學3 年級，豈能再謂其對於性器官位置及名稱欠缺正確認識，上訴人非出於一時無知以致誤為不利於己之自白。③就辯護人辯護稱：Ａ女與上訴人以臉書私訊方式聯絡見面時間、地點，Ａ女應有默示同意之意思表示，且上訴人無違反Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之意願云云。說明依上訴人於106年11月13 日偵訊時之供述，上訴人除就在地下器材室對Ａ女之猥褻行為自認有得到同意外，其餘對於Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之犯行，均未徵得其等之同意，另上訴人於原審準備程序時亦供承其對於被害人等之猥褻行為，均係在並未徵得對方具體同意之情形下所為，核與Ｂ女、Ｃ女於偵訊時之證述相符。且依Ａ女之偵訊證言，足認Ａ女針對上訴人在地下器材室之各次犯行，不僅內心感到害怕而不敢對外吐露，且曾以推開身體等積極舉動表示其不願就範之心理情狀，予以指駁論明。所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違證據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無違反經驗、論理法則、判決理由欠備之不當情形。原審並非僅依Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之證述作為唯一判斷依據，而上開補強證據，均足以擔保其等指訴之真實性。又被害人在遭受性侵害之反應如何，本因人而異，常隨被害人驚懼程度、個人性格及當時環境、與行為人間之關係等複雜因素相互參雜影響而有截然不同之反應。衡以Ａ女之年齡、生活經驗及與上訴人之關係，遇此情形而不知如何自處，進而不對外反應，繼續維持原生活形態，尚非無從想像；且大聲呼喊、求救或向家人反應，亦有可能帶來更多難堪，或更多超出其年齡得以想像之結果。是縱Ａ女有未對外呼救、未向家人反應，且續至籃球隊練球等情，亦難據此推論上訴人所為並無違反Ａ女之意願。上訴意旨㈠、㈡，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。
㈡刑法第228 條之利用權勢性交、猥褻罪，以對於因親屬、監
護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢性交、猥褻，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交、猥褻，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪、第222條第1項之加重強制性交罪、第224條之強制猥褻罪、第224條之1 之加重強制猥褻罪，係以違反被害人意願之方法而為性交、猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失性自主決定意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交、猥褻論罪。原判決以上訴人之智識，應知國小5年級之學童僅年約10 歲或11歲，其既知Ａ女、Ｂ女、Ｃ女均為未滿14歲之女童，竟在未徵得其等同意之前提下，強行以嘴巴餵食、親吻嘴巴、抱住身體、徒手撫摸胸部、陰部或以手指插入陰部等違反意願之方法而為猥褻、性交等行為，自與刑法第228條第1、 2項利用權勢性交或猥褻罪之構成要件不符。原審認事用法並無違誤，上訴意旨㈢係憑持己見，對原審職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈢刑之量定，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於
量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。原審依第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，並以上訴人坦承全部強制猥褻犯行，與Ｂ女及其父達成和解，尚有悔意之犯後態度（見原判決第17頁），為科刑輕重標準之綜合考量，認第一審對上訴人分別量處如附表一、
二、三所示之徒刑，定應執行刑有期徒刑10年6 月，並未逾越上開罪名之法定刑範圍（法律之外部性界限），亦無違背比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，乃事實審法院量刑職權之適法行使，且原審已將上訴人尚有悔意之犯後態度，列為量刑審酌事由。又Ａ女、Ｃ女因上訴人之性侵害行為，申請犯罪被害補償金，經臺灣臺中地方檢察署犯罪被害人補償審議委員會審議通過，決定補償Ａ女新臺幣（下同）35萬元、Ｃ女25萬元，合計
60 萬元，於107年7月9日支付，臺灣臺中地方法院依其之聲請，於同年9月14日核發支付命令，上訴人於同年9月26日匯款繳納60萬元等情，有上訴人於上訴本院後始提出之民事支付命令聲請狀、107年度司促字第24049號支付命令、匯款申請書各1份附卷可憑，然上開事實均發生在原審107年7月 10日判決之後，原審自無從調查審酌，不能執以指摘原審調查責任未盡。至本院為法律審，對上訴本院後始行提出之證據，無從為事實之調查審酌。上訴意旨㈣指摘本件調查未盡、量刑不當云云，係對原審職權裁量之事項，任意指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈣其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之
職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 鄭 水 銓法官 呂 丹 玉法官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 11 日