最高法院刑事判決 108年度台上字第816號上 訴 人 王守仁（原名王廷雍）上 訴 人 鍾維桐選任辯護人 蘇辰雨律師
洪士宏律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年6 月7 日第二審判決（107 年度原上訴字第38號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第14074 、14143 、14589 、15007 號，106 年度毒偵字第2599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決所記載之事實、證據及理由，認定上訴人王守仁及鍾維桐有如第一審判決事實欄一之㈣及㈤所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予杜素燕共2 次之犯行，王守仁另有如第一審判決事實欄一之㈡所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支及子彈6 顆（下稱系爭改造手槍及子彈），及同上事實欄一之㈢所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予杜素燕1 次之犯行，因而撤銷第一審關於王守仁及鍾維桐上開販賣第二級毒品部分之科刑暨定應執行刑部分之判決，改判仍論王守仁以販賣第二級毒品共3 罪（均累犯，單獨販賣1 次，共同販賣共
2 次）；論鍾維桐以共同販賣第二級毒品共2 罪。並就王守仁所犯上開3 罪均依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑後，每罪各處有期徒刑7 年 4月，並諭知相關沒收及追徵；再就鍾維桐所犯上開2 罪，每罪各處有期徒刑7 年2 月，並諭知相關之沒收及追徵。另就同上事實欄一之㈡所載部分，仍維持第一審依想像競合犯關係從一重論王守仁以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），處有期徒刑4 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）20萬元，並諭知罰金如易服役，以1 千元折算1 日暨相關沒收之判決，而駁回王守仁在第二審關於此部分之上訴；復就上訴人等所犯前揭各罪所處之徒刑，合併定王守仁（共4 罪）應執行有期徒刑15年，鍾維桐（共2 罪）應執行有期徒刑8 年6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴要旨：
㈠、王守仁上訴意旨略以：⑴、伊雖有交付甲基安非他命予杜素燕共3 次之行為，然係因杜素燕為了減緩其因工作所造成之腰痛，委託伊代其向上手購買甲基安非他命時，伊見其年紀已大，且經濟狀況不佳，乃無償轉讓甲基安非他命予杜素燕，並無販賣毒品營利之意圖，此有杜素燕於第一審審理時證稱：王守仁不收錢，伊硬塞錢給鍾維桐，叫鍾維桐拿給王守仁，並說這個東西（指甲基安非他命）也是要錢的等語可稽。本件伊所交付予杜素燕之甲基安非他命，確實係以每公克2,000 元之價格所購入，並非如原判決所認定係以每公克1,
700 元之價格購入，故伊並未從中賺取價差。又販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，原審對於伊主觀上是否具有營利之意圖，並未詳加調查釐清，亦未說明其憑以認定伊主觀上具有販賣營利意圖之證據為何，遽認伊有本件販賣甲基安非他命共3 次之犯行，顯有不當。⑵、原審並未具體審酌刑法第57條所列各款之事項，亦未斟酌伊犯後已坦承犯行，知所悔悟等符合刑法第59條所規定得酌減其刑之事由，仍定其應執行之刑為有期徒刑15年，亦有未洽云云。
㈡、鍾維桐上訴意旨略以：伊雖有將王守仁所交付之甲基安非他命轉交予杜素燕共2 次之行為，然交付毒品之原因多端，例如無償轉讓、交付保管、合資購買或代購等，未必一定係販賣，原審對於伊主觀上是否有營利之意圖及客觀上有無獲得利益，均未詳加調查釐清，亦未說明憑以認定伊有販賣營利意圖之證據為何，遽認伊有本件共同販賣甲基安非他命共 2次之犯行，同有違誤云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決係依憑證人即購毒者杜素燕於警詢、偵查及第一審審理時所為不利於上訴人等之陳述，並參酌卷附通訊監察譯文，以及王守仁於警詢、偵查及羈押訊問時供稱：杜素燕有交付金錢等語，暨上訴人等於偵查中及第一審行準備程序時均供稱：王守仁有推由鍾維桐交付甲基安非他命予杜素燕之事實等情，佐以王守仁於偵查中供稱：案發當時伊係以1 萬7,
000 元購買總重12公克多之甲基安非他命等語，足見上訴人等將甲基安非他命以每公克2,000 元販賣予杜素燕時，已賺取價差，因而認定上訴人等係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予杜素燕，已於理由內詳述其憑據。對於證人杜素燕所為不利於上訴人等之證述何以堪予採信，及上訴人等之辯解，以及證人杜素燕於偵查中先翻異前詞，改稱：伊係將錢硬塞給王守仁等語，嗣於第一審審理時又改稱：伊並未交付現金予王守仁，鍾維桐並未向伊收錢，伊是將錢硬塞給鍾維桐云云，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第3 頁倒數第 6行至第4 頁第4 行、第5 頁第10行至第6 頁第4 行）。核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴人等上訴意旨謂原判決並未說明認定其等主觀上具有營利意圖所憑之證據云云，而指摘原判決不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、原判決就王守仁所犯本件販賣第二級毒品共3 罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 罪，每罪均依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑後，再依刑法第57條規定，以王守仁之責任為基礎，審酌其犯罪之一切情狀後，就其所犯販賣第二級毒品部分，每罪各量處有期徒刑7 年4 月（3 次），另就其所犯未經許可持有前述改造槍枝罪部分，維持第一審所量處有期徒刑4 年
6 月，併科罰金20萬元之判決，並就上開4 罪所處之徒刑，合併定其應執行有期徒刑15年，核其就上開各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，於法並無不合。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。本件原判決以王守仁所犯上開4 罪之犯罪情狀在客觀上尚無顯可憫恕，如科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，因認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法亦無違誤。王守仁上訴意旨任憑己意，泛言指摘原判決未依上述規定酌減其刑及量刑過重云云，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並就其等有無本件意圖營利而販賣甲基安非他命予杜素燕之單純事實，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又王守仁雖一併就原判決關於另行諭知未經許可持有刀械罪及施用第二級毒品罪部分提起上訴，然上開部分均係不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之判決），業經原審法院於107 年7 月18日以107 年度原上訴字第38號裁定駁回其就上開2 罪部分之上訴在案，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 15 日