最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1432號抗 告 人 陳希聖上列抗告人因詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月17日定應執行刑之裁定（108 年度聲字第3113號，聲請案號：
臺灣高等檢察署108 年度執聲字第1502號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、原裁定略以：抗告人陳希聖所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至9所示之罪，業經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所載之日期確定在案，茲檢察官聲請就該部分合併定其應執行之刑，有卷附臺灣宜蘭地方檢察署依民國102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表可稽，經審核認聲請為正當，爰就上開部分定其應執行之刑為有期徒刑6年4月。至抗告人所犯如附表編號10所示之罪，其犯罪日期為104 年5月26日，係在首罪即附表編號1所示裁判確定日（即102 年11月25日）後所犯，與其餘所犯如附表編號1至9所示各罪，不符合刑法第50條「裁判確定前犯數罪」之要件，不得合併定應執行之刑，檢察官此部分之聲請，尚有未合，乃予駁回。固非無見。
二、惟按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均得為救濟程序之範圍。是於另定執行刑之情形，其裁量所定之刑期，不得較重於前後所定之執行刑或裁判宣告刑之總和。而實務上定應執行刑之案件，固以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件；惟定應執行刑之裁定，因與科刑判決有同等之效力，不僅應受憲法罪刑相當原則及比例原則之拘束，且亦有不利益變更禁止原則法理之適用。故於特殊個案，若不符合罪刑相當之憲法原則時，應有所例外，否則應認有違憲法第8 條所規定對人民人身保障之宗旨，而不符上開罪刑相當原則及比例原則。從而，定應執行刑案件之裁酌與救濟，應避免陷受刑人處於更不利之地位，以副上開原則及規定之旨。
三、經查，抗告人因行使偽造公文書等罪（附表編號1 所示罪名應更正為行使偽造公文書），經法院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，其中編號1至7部分，業經臺灣高等法院臺南分院定其應執行刑為有期徒刑5 年8月；編號8至10部分，另經原審定其應執行刑為有期徒刑1年6月。如據此再全部重為定其應執行刑，其所定之應執行刑至多應為該二者之總和，即有期徒刑7年2月，而原裁定固以編號10部分因係在附表編號1 所示裁判確定日後所犯，不符定應執行刑之要件予以駁回，僅就編號1至9部分再予定其應執行刑為有期徒刑6 年4月，惟若加計經原審駁回編號10之宣告刑有期徒刑1年2 月部分，抗告人須執行之總刑度為有期徒刑7年6月，反較上開以編號1 至10全部定應執行刑有期徒刑7年2月為重。
原裁定就此疏未細察，就附表所示編號1至9之罪，定其應執行刑為有期徒刑6年4月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5 款所定法律上外部性界限，然核其該部分之應執行刑加計編號10所處之宣告刑後，既較重於原二裁定總和之執行刑為重，難謂無使抗告人處於更不利之地位。依前揭說明，原裁定所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。
四、綜上，原審裁定容有未當，抗告人提起抗告執以指摘，非無理由。本院為維持當事人之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之裁處，以臻妥適。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 蔡 新 毅法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 11 月 19 日