最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1485號再 抗告 人 劉寶平上列再抗告人因殺人罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月17日駁回其抗告之裁定（108 年度抗字第
260 號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由本件第一審裁定以再抗告人劉寶平聲明異議意旨略以：伊於民國75年間所犯之殺人罪遭判處無期徒刑確定，於入監執行後經假釋出獄，嗣伊假釋雖經撤銷而應執行殘刑，但依刑法第2 條第1 項從舊從輕之原則，檢察官應適用伊為殺人犯行時（即24年1 月1日制定公布之）刑法關於假釋之相關規定，認定伊假釋期滿而未經撤銷，其未執行之刑以已執行論；乃檢察官卻適用現行即94年
2 月2 日修正公布，而於00年0 月0 日生效施行之刑法關於假釋之相關規定，指揮執行伊撤銷假釋後之殘刑25年，殊有欠當云云（再抗告人其餘主張各節，詳如第一審裁定附件所示）。惟查再抗告人前因殺人案件，經臺灣高雄地方法院以75年度重訴字第98號刑事判決判處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，嗣先後經臺灣高等法院臺南分院及最高法院分別以75年度重上訴字第3040號及76年度台上字第1816號刑事判決駁回再抗告人之第二、三審上訴確定，再抗告人入監執行至88年10月5 日獲准假釋出監，保護管束期滿日為98年10月5 日，再抗告人於假釋保護管束期間內之96年5 月19日、98年7 月17日，因分別再犯強制性交及傷害等罪經判刑確定，法務部乃於99年11月3 日撤銷再抗告人之假釋，臺灣高雄地方檢察署檢察官並據以核發99年執更字第3802號執行指揮書，執行再抗告人假釋撤銷後之殘刑25年，上情有前述相關判決及再抗告人前案紀錄表等附卷可稽。又再抗告人於75年間為前述殺人行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78條、第79條、第79條之1 ，刑法施行法第7 條之1 、第7 條之2 ），雖先後有如原裁定理由欄四之㈠至㈥所示多次之修正及增訂。但假釋係附條件提前釋放受刑人之刑罰執行寬恕制度，並以一定期間作為假釋期間，如受刑人於假釋期間內（故意）犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，即應撤銷其假釋，而假釋期間內未經撤銷假釋者，其宣告之徒刑始得以已執行完畢論，此觀刑法第77條至第79條之修正前後規定自明。是以核准假釋時所附之假釋期間（即保護管束期間），於撤銷假釋後即失其效力，仍應繼續執行殘餘刑期。而是否應撤銷假釋暨應執行假釋撤銷後之殘餘刑期，繫諸於另一撤銷假釋原因事實之發生，與受刑人原本入監執行之犯罪行為本身並無直接或必然之關連性，故撤銷假釋與否及計算或執行撤銷假釋後所餘殘刑之刑期時，均應以「撤銷假釋原因事實之發生時點」決定其法律之適用。而參酌前述假釋相關法律之修正及增訂過程，亦可窺知立法者規範刑法修正後撤銷假釋之法律適用問題，於刑事政策上乃採擇「撤銷假釋之原因事實」之發生時間作為適用新舊法之基準。依此，本件再抗告人既係於前述殺人罪所處無期徒刑假釋中之96年5 月19日及98年7 月17日分別故意更犯罪，而更犯之罪並於99年7 月15日經法院判處有期徒刑確定，則再抗告人本件撤銷假釋之原因事實，顯係發生於刑法假釋相關規定於94年2 月2 日修正公布，並自於00年0 月0 日生效施行以後，依上述說明，其撤銷假釋與否及撤銷假釋後所餘刑期之計算，暨由檢察官執行上述殘刑等相關事項，自應適用上述修正公布施行之刑法第78條、第79條之1 之規定（即刑法現行規定）。本件法務部既依現行刑法第78條之規定，於前開假釋中，故意更犯之罪判決確定後之6 個月內撤銷再抗告人原先獲准之假釋，則檢察官依現行刑法第79條之1 第5 項之規定，認再抗告人前揭所處無期徒刑經撤銷假釋後，應執行之殘刑為25年，並據以執行該殘刑，其適用法律並無不當，因而裁定駁回本件再抗告人之聲明異議。
再抗告人不服第一審前揭駁回其聲明異議之裁定，向原審法院抗告意旨略稱：㈠、伊係於75年間為殺人犯行，依伊殺人行為時刑法關於假釋之相關規定，於伊獲准假釋後滿10年未經撤銷假釋，所餘刑期應已視為執行完畢，法務部自不得於其所餘刑期已視為執行完畢後，再撤銷伊之假釋。又刑法施行法對於刑法第78條之適用並未有特別規定，自應回歸刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，適用較有利即伊行為時刑法第78條之規定，作為應否撤銷其假釋暨計算其殘刑之準據法。法務部逕依現行刑法第78條之規定撤銷伊之假釋，檢察官並據以依現行刑法第79條之1 第5 項之規定，指揮執行伊假釋撤銷後之殘刑25年，其適用法律殊有可議。㈡、伊所犯殺人罪之假釋期滿日期係98年10月4 日，而伊於98年間雖曾另犯恐嚇、強制性交及傷害等罪，但伊所犯之恐嚇罪係先於98年12月27日經判決確定，並經折抵刑期有期徒刑4 月，則伊前述假釋期間既已期滿，未執行之刑應視為已執行完畢，法務部自不得再撤銷伊之假釋；乃法務部卻以伊於假釋期間再故意犯強制性交及傷害等罪為由撤銷伊之假釋，並由執行檢察官執行伊被撤銷假釋後所計算之殘刑25年，殊有欠當。㈢、參照司法院釋字第
775 號解釋意旨及相關大法官對該號解釋文所提出之不同意見書，可見現行刑法第79條之1 規定無期徒刑之受刑人被撤銷假釋後，尚須執行殘刑25年，嚴重侵害人民身體自由，實屬過苛，是本案應依照上述意旨為新舊法之比較，適用伊所犯被處無期徒刑之殺人行為時較為有利之刑法關於假釋之相關規定；乃第一審裁定卻未詳細斟酌上情，遽認檢察官依現行刑法第79條之1 第5 項等之相關規定，執行伊撤銷假釋後之殘刑25年並無不當，顯有未洽云云（再抗告人其餘抗告意旨，詳如原裁定附件所示）。原裁定則以：㈠、本件撤銷假釋與否及撤銷假釋後所餘刑期之計算，應適用現行刑法第78條、第79條之1 之規定，已經第一審裁定於其理由內論敘說明綦詳，核其論斷於法無違。再抗告人抗告意旨，徒憑己意漫謂第一審裁定所為之論斷說明為不當云云，殊非可取。㈡、依現行即94年2 月2 日修正公布，而於00年0 月0 日生效施行之刑法第78條第1 項之規定，除有該條但書所規定「假釋期滿逾3 年」之情形外，受刑人只要在假釋中故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告，均應於判決確定後6 月內，撤銷其假釋。
本件再抗告人既於前述殺人罪所處無期徒刑獲准假釋期間，因故意犯強制性交及傷害等罪經判處有期徒刑確定，法務部於該再故意所犯之罪判決確定後6 個月以內撤銷再抗告人之假釋，於法即無不合。至再抗告人如其前揭抗告意旨㈡所載另犯恐嚇罪經判刑確定一節，其於認定再抗告人本件符合撤銷假釋之要件並無影響，再抗告人據此指摘第一審裁定為不當，亦無理由。㈢、再抗告人抗告意旨所稱之司法院釋字第775 號解釋意旨與本案所涉法律適用之問題無關，至抗告意旨另稱相關大法官對於上開解釋文所提出之不同意見書，並非具有拘束力之司法院解釋文內容。況審酌本件再抗告人於假釋期間內再故意犯數罪，且其所犯之罪中更有強制性交罪之重罪等情以觀，亦無相關大法官所提出不同意見書中所稱應執行受刑人撤銷假釋所餘之殘刑過苛，而與比例原則有違之情事。再抗告人執此指摘第一審裁定為不當云云，同無足取。從而，原裁定因認再抗告人之抗告為無理由，而裁定予以駁回，經核於法尚無違誤。
本件再抗告意旨並未具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，徒憑己意漫謂其於前述殺人罪所處無期徒刑獲准假釋期間所犯之強制性交罪，法院於審判時所為之採證認事有誤，仍有調查釐清之必要，原裁定未適用較有利於伊之行為時法，作為論斷之依據，遽予駁回伊之抗告為不當，請求本院協助其對已判決確定之殺人案件提出再審之聲請云云，自難憑採，其再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 3 日