最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1633號抗 告 人 陳嘉文上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年11月4 日定應執行刑之裁定（108年度聲字第203號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件抗告人陳嘉文所犯如原裁定附表編號（下稱編號）1 至14所示之罪，分別經各該法院判處罪刑確定。其中編號2 至
5、7至14所示之罪，曾依序定應執行有期徒刑6 月、16年10月。檢察官依抗告人請求向原審法院聲請定應執行刑，原審審酌內、外部性界限之範圍，並斟酌抗告人前述犯罪行為之不法及罪責程度、各罪之關聯性、犯罪情節、次數暨行為態樣、數罪所反應抗告人之人格特性與傾向，對其施以矯正之必要性等情狀，就其所犯編號1至14 所示各罪為整體非難評價，定應執行有期徒刑20年10月。經核其裁量所定之刑期，既比前定執行刑加計後裁判宣告之刑的總和（22年9 月）為少，又無濫用裁量權之情形，並無違法或不當。
三、抗告意旨略以：（一）依司法院釋字第775 號解釋，刑法第48條前段規定經宣告失其效力，刑事訴訟法第477條第1項規定併同失效。檢察官以經前揭解釋宣告失效之刑事訴訟法第
477 條規定聲請本件裁定，自有違誤。（二）抗告人於民國106年10月至107年6 月間所犯違反毒品危害防制條例之罪為檢、警查獲，卻遭刻意分案移送及審理，使抗告人裁定應執行刑過重。抗告人前揭期間所犯之罪，如依正常移送審理，不問罪名幾次，應屬同一法官審理裁判，但檢、警為求績效，罔顧人權，任意將可一同移送之案件分別先後移送審理，對抗告人極不公平，又浪費司法資源。請撤銷原裁定，予抗告人合情合理之裁定等語。
四、惟查：（一）抗告意旨（一）所述關於刑法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，經司法院釋字第775 號解釋宣告部分違憲一節，係屬實體上審判之事項，非屬本件定應執行刑程序中應審酌之事項。又本件並非司法院釋字第775 號解釋所指累犯更定其刑之情形，原審就檢察官依刑事訴訟法第477 條第1 項規定所為定應執行刑之聲請，予以裁定，無違法可言。（二）其餘抗告意旨，置原裁定明白論敘於不顧，或就原審裁量職權之適法行使，以自己之說詞，泛指為過重，主觀期待定較輕之應執行刑。抗告意旨所述各節，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 12 月 19 日