最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1688號抗 告 人 許福來上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年11月6日駁回聲請更定其刑之裁定（10
8 年度聲字第970 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人許福來前因違反毒品危害防制條例等罪案件，先後判決確定，經原審法院以102 年度聲字第14號裁定應執行有期徒刑25年確定。茲抗告人以司法院釋字第775 號解釋（下稱釋字第775 號）為由，依已失效之刑法第48條、刑事訴訟法第477 條第1 項，聲請更定其刑，自屬無據，因認其聲請與法定程式有違，而予駁回。
二、抗告意旨略謂：
（一）抗告人係依釋字第775 號解釋，有關刑法第47條規定，累犯不分情節輕重加重其刑，部分違憲之意旨，聲請更定其刑，並非依失效之刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1項而為聲請，原裁定容有誤會。
（二）抗告人於原審法院102 年度聲字第14號裁定所犯之各罪，既有於裁判時，經以累犯為由，加重其刑的情形，上揭解釋，既已宣告刑法第47條第1 項違憲，從而，該違憲裁定自應隨之失效。爰請撤銷原裁定，從輕更定其刑云云。
三、惟查：
（一）依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條第1 項後段（第1 項前段關於刑法第48條部分，已失效）、第2 項定有明文，是聲請法院定應執行刑者，應僅限於犯罪事實最後判決法院之「檢察官」，始得為之。
釋字第775 號，依解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此解釋，乃就審判中之個案，應否依累犯加重其刑，而為解釋，屬審判中實體上審查之事項。換言之，尚與已經審判終結之後，另就判刑確定之各罪，裁定合併定其應執行之刑者無涉。
（二）經查，聲請人前因違反毒品危害防制條例等數罪併罰案件，經原審法院以102 年度聲字第14號裁定，定應執行有期徒刑25年，於民國102 年1 月21日確定，有該裁定及被告前案紀錄在卷可稽，是上開定應執行刑裁定，早於108 年
2 月22日釋字第775 號解釋公布前，即已確定，且其係定應執行刑之裁定，並非審判中實體審查之程序，上開定應執行刑裁定，自無適用前開解釋之餘地。
又依刑事訴訟法第477 條第1 項後段、第2 項規定，聲請法院定應執行刑者，限於犯罪事實最後判決法院之檢察官，始得為之，抗告人逕向該管法院聲請重新定應執行刑，其程式亦有未合。
原審以抗告人依失效之刑法第48條及刑事訴訟法第477 條第1 項前段，聲請更定執行刑，予以駁回，此部分理由雖有微疵，然就抗告人不得聲請定應執行刑，違背法定程式部分，結論並無二致，應駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨自作主張，難認有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 錦 樑法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 1 月 17 日