最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1006號再抗告人 莊榮兆上列再抗告人因妨害自由等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月27日駁回抗告之裁定（108 年度抗字第450 號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按刑法第53條所謂數罪併罰，有2 裁判以上者，依同法第51條之規定，定其應執行之刑，係指2 以上之裁判均已確定，且由檢察官依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定聲請者，始得由該最後事實審法院依檢察官之聲請以裁定定其應執行之刑。如未經檢察官依法定程序聲請，自無以裁定合併定其應執行刑之餘地，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。
二、原裁定以：再抗告人莊榮兆因犯妨害自由、妨害公務、誣告等案件，先後經法院判處如原裁定附表（下稱附表）所示之罪刑確定在案，此有判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而再抗告人分別犯如附表編號1 、2 所示得易科罰金之罪，與如附表編號3 所示不得易科罰金之罪，核屬刑法第50條第1 項但書第1 款所示不得併合處罰之情形，然因再抗告人就如附表所示各罪已請求檢察官聲請定應執行刑，此有再抗告人於民國108 年6 月6 日所提出之「臺灣臺中地方檢察署刑法第50條第1 項但書案件是否請求定應執行刑調查表」附卷可稽，是檢察官聲請定其應執行之刑，於法有據，因認第一審依法定其應執行之刑為有期徒刑1 年10月，從形式上觀察，並未逾越外部界限，且業於法律授與法院裁量職權目的之範圍內，給予再抗告人適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限；另說明：再抗告人若認尚有其他罪刑符合與本件合併定應執行刑，因不在本件檢察官聲請定應執行刑之列，法院自不得任意擴張檢察官聲請之範圍，然再抗告人仍得依法請求檢察官重新向法院聲請等旨，抗告意旨執此指摘第一審裁定違法或不當為無理由，而駁回再抗告人在第二審之抗告。經核於法並無不合。再抗告意旨，或就原裁定上開已經說明之事項予以指摘，或持其他無關判斷本件定應執行刑是否合法妥當之事項，徒憑己見指摘原裁定不當，均難認有理由。再抗告人另以原裁定審判長林清鈞曾經因另案對伊進行告訴兼告發，法院判伊無罪後，又聲請檢察官提起上訴，嗣法院無罪定讞，其於本件應有迴避事由，又本件未就其所涉他案定應執行刑，請求由大法庭受理本案云云。惟按法官有刑事訴訟法第17條第6 款之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避，同法第18條第1 款定有明文，但該法第17條第6 款所稱法官應自行迴避，不得執行職務者，係指法官曾為本件刑事案件之告訴人、告發人、證人或鑑定人者而言。是若法官所曾告發或告訴之案件，並非本件刑事案件，則依法自無迴避之法定事由，當事人亦無權聲請法官迴避，再抗告指稱原審審判長有迴避事由，不免誤會。至本院對於數罪併罰定其應執行刑之範圍，應以檢察官聲請者為限，已有相關法律予以規範，而與「法律見解具有原則重要性」之問題無關，本院亦無法律見解之歧異，所請由大法庭受理本案，自屬法律上所不應准許，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬法官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 20 日