最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1037號再抗告人 張憲昌上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月8日所為抗告之裁定（108年度抗字第1024號；聲請案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度執聲字第1094號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30 年，刑法第50條第1項前段、第51條第5 款、第53條規定甚明。且係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。
二、本件原裁定係以第一審法院（即臺灣桃園地方法院，下同）裁定略以：再抗告人即受刑人張憲昌（下稱再抗告人）因違反毒品危害防制條例等9 罪案件，先後經第一審法院判處如其裁定附表（下稱附表）所示之刑確定，經再抗告人請求檢察官聲請定其應執行刑，核屬正當，爰於如附表所示各刑之最長期，即有期徒刑3 年10月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑23年（276 個月）以下，並參酌再抗告人所犯如附表編號1、2所示2罪，先前曾經第一審法院以105年度聲字第1159號裁定，定應執行刑為有期徒刑10月確定，及如附表編號3至9所示7罪，亦曾經同上法院以107 年度訴緝字第26號判決，定應執行刑為有期徒刑5年6月確定，而依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條規定，裁定再抗告人犯如附表所示9 罪，應執行有期徒刑6年2月等語。經核雖形式上符合定應執行刑之外部性界限（宣告各刑中之最長有期徒刑3 年10月以上，各刑合併之刑期總和有期徒刑23年以下），亦未逾越內部性界限（即其中如附表編號
1、2及3至9所示之罪，分別曾經先行合併定應執行刑為有期徒刑10月、5年6月，共計76個月）之範圍內。然再抗告人所犯如附表編號1、2所示2 罪，均係施用第二級毒品罪；另如附表編號3至9所示7 罪，亦皆為販賣第二級毒品罪（其中編號6、8所示2 罪，悉為未遂）。各分屬相同罪質之行為，且於第一審法院裁定定應執行刑前，該施用第二級毒品2 罪所宣告之刑期，僅占如附表所示9 罪之宣告刑期總數約4%（即
276 個月中的11個月），但於前開定刑後，若以4%計算，該施用第二級毒品2罪所占內部性界限之刑度，僅為3個月（即764%＝3.04），然第一審法院於定應執行刑時，僅就內部性界限之裁判所宣告刑之總和（即有期徒刑6年4月〈76個月〉）內，減少有期徒刑2 月（即有期徒刑6年2月〈74個月〉），致該施用毒品2 罪於第一審法院定應執行刑後，其所占刑度約達10.8%（即74個月中的8 個月〈11個月減3個月〉），等同將該施用第二級毒品2罪之量刑比例，增加約2.7倍，此相較於前開販賣第二級毒品罪，施用第二級毒品罪係屬於戕害自身健康的行為，惡性尚非重大，當無提高此部分量刑比例之必要，第一審法院前開定應執行刑裁量權之行使，即已違背公平正義、法律秩序理念及目的之規範，難認妥適。再抗告人抗告意旨，指摘該第一審法院裁定不當，為有理由，因而撤銷第一審法院不當之定應執行刑裁定，並審酌再抗告人所犯施用第二級毒品2 罪，屬犯罪類型同質性高且為成癮性之病患型犯罪，施以刑罰之邊際效益將有所遞減，應予以適度斟酌減輕；而其於相近期間所犯之販賣第二級毒品7罪，責任非難重複之程度甚高，數罪之整體非難評價亦應予減輕，暨斟酌如附表所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、侵害法益種類、犯罪行為之不法與罪責程度、彼此間之關聯性、所反應再抗告人之人格特性與傾向、對再抗告人施以矯正之必要性，兼衡上開各罪之合併刑期、各刑中之最長期，及曾分別經定應執行刑等情，改定再抗告人應執行之刑為有期徒刑5年8月。經核於法洵無違誤。
三、再抗告意旨，仍執前詞，並謂：再抗告人所犯如附表所示各罪，其犯罪目的、動機、手段幾近相同，犯罪時間亦相當接近，雖刑法已廢除連續犯規定，但在司法實務面，仍可視為連續行為，況施用第二級毒品，僅戕害自身之健康，而販賣第二級毒品，又祇是吸毒同好間互通有無的行為，對他人權益及社會大眾，尚不致直接造成危害，原裁定猶量定較其他類此案件為重的執行刑，應非妥適，請予撤銷，另給再抗告人合情、合理及適法之裁定云云。
核係就屬原審法院定刑裁量職權之適法行使並已說明之事項，純憑主觀漫指原審法院撤銷第一審法院定應執行刑之裁定違法、不當，依上說明，不能認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 19 日