最高法院刑事裁定 108年度台抗字第11號抗 告 人 王瑋琳上列抗告人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月6 日定其應執行刑之裁定（107 年度聲字第3241號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人王瑋琳抗告意旨略以：㈠本案與累犯無涉，然最高法院93年度台非字第298 號判決、
101 年度台非字第432 號判決、102 年度台抗字第417 號裁定，均在說明是否適用刑法第47條累犯規定之情形，原裁定率予援引，顯然適用法則不當，並有理由矛盾之違法。
㈡原裁定附表編號1 的營利姦淫猥褻罪已執行完畢，不應將此
罪列入定應執行刑的範圍內，使抗告人蒙受延後2 月又15日，始能報請假釋之不利益後果，請審酌我尚有一體弱多病的幼子，亟待照養，重裁輕刑云云。
二、按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱之外部性界限。次按法律上屬於自由裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可指。至數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，非謂即不符數罪併罰要件。
三、本件原裁定以抗告人所犯如原裁定附表（下稱附表）所示營利姦淫猥褻（1 罪）、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（2 罪），共3 罪，分別經原審法院（附表編號1 至3 ，均誤載確定判決之法院為本院）判處如附表所示之刑，均經確定在案，檢察官聲請原審法院定其應執行之刑，經原審認為聲請正當，審酌其所犯之罪時間接近、犯數罪之類型、行為態樣、動機均相同或類似、情節等情狀後，遂於各宣告刑之有期徒刑的最長期（即如附表編號2 、3 所示之有期徒刑
3 年2 月）以上，各刑合併之刑期（即外部性界限即7 年；其中如附表編號2 、3 所示之罪，曾經先行合併定應執行刑為有期徒刑4 年〈屬內部性界限〉）以下，定其應執行之刑為有期徒刑4 年5 月，既在刑法第51條第5 款所定範圍之內，且自形式上觀察，並未違背上揭內、外部性界限。經核於法並無不合。
至於原裁定所援引本院前揭裁判，本即在說明數罪併罰之數罪，有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定應執行刑之問題，抗告人自作主張，持異解釋，容屬誤會。
四、抗告意旨執其部分刑罰業已執行完畢而不應再予併罰，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 16 日