最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1125號再 抗告 人 黃光平上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年7月18日駁回抗告之裁定（108年度抗字第263號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內。裁判確定後即生執行力，除經非常上訴或再審程序撤銷或變更者外，檢察官應據以執行，檢察官依確定之裁判執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。
二、本件原裁定略以：㈠再抗告人即受刑人黃光平所犯之臺灣臺南地方法院（下稱臺
南地院）105年度訴字第943號判決附表（下稱附表）四編號16所示轉讓第一級毒品罪，經判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；另其所犯附表四編號17、18所示轉讓禁藥2罪，均經判處有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑10月，嗣再抗告人提起上訴後，於原審法院民國 106年9月4 日審理時，撤回上開3罪之上訴而確定，足見上開確定部分非如抗告意旨所稱，將附表四編號16至18所處之刑定應執行刑為有期徒刑10月，抗告意旨應有誤會。
㈡臺南地院107年度聲字第2220 號裁定，依檢察官之聲請，就
上開附表四編號16「罪名及宣告刑」欄內「黃光平轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」之記載，更正為「黃光平轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月」，並將該部分所處有期徒刑6 月，與附表四編號17、18所示2罪所處有期徒刑6月、6 月，定應執行刑為有期徒刑1 年。惟經再抗告人提起抗告，原審法院以108年度抗字第79號裁定，認附表四編號16 部分，係主文之誤載，已影響判決所處之刑得否易刑處分之本旨，不得以裁定更正之，另合併定應執行刑為有期徒刑1 年部分，因未經再抗告人請求而撤銷第一審裁定，並駁回檢察官更正裁定及定應執行刑之聲請。再抗告人不服提起再抗告，經本院以108年度台抗字第48 號裁定駁回再抗告確定。是於再抗告人請求檢察官聲請將上開3 罪定應執行刑之前，執行檢察官祇能分別核發執行指揮書予以執行。從而，本件執行檢察官就附表四編號17、18部分，核發107年度執辛字第9760 號執行指揮書，另就附表四編號16所示部分，核發107 年度執辛字第9761號執行指揮書，其執行之指揮並無任何違法或不當。
㈢至於附表四編號16 所示轉讓第一級毒品罪，因其法定刑為1
年以上7 年以下有期徒刑，固屬不得易科罰金之罪，而上開第一審判決誤諭知得易科罰金，惟此應屬該確定判決是否有違背法令之範疇，尚無據此而對檢察官執行之指揮聲明異議之餘地。再者，再抗告人若認附表四編號16至18所示3 罪所處之刑，有聲請定應執行刑之必要時，仍得請求檢察官向該案犯罪事實最後判決之法院聲請。則於再抗告人未依法請求將該3 罪定應執行刑，法院因而未為裁定前，檢察官依上開確定判決分別核發執行指揮書予以執行，自無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。
㈣抗告意旨雖以附表四編號16至18所示3罪，原審法院以106年
度上訴字第726號審理時，未依刑法第53條、第51條第5款之規定定其應執行刑，明顯有違背法令之情形為由，因而提起抗告。惟如前述，再抗告人於原審法院審理時撤回上開3 罪之上訴，原審法院並未審理此部分。因認第一審因而駁回再抗告人之聲明異議，並無違誤，抗告意旨以上開理由指摘第一審裁定不當，非有理由，其抗告應予駁回。
三、經核原裁定所為論述，俱與卷內資料相符。揆諸首揭說明，於法並無不合。
四、抗告人之抗告意旨，並未提出任何客觀事證供參，徒憑個人主觀意見，空言指稱：臺南地院105年度訴字第943號判決宣判時，當庭宣告附表四編號16所示轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑4月；附表四編號17至18所示轉讓禁藥2罪，應執行有期徒刑10月。然上開判決之附表四編號16部分，卻記載為有期徒刑6月，而附表四編號17至18 部分，記載為應執行有期徒刑10月，法官當庭宣告之刑度與判決書明顯不同，檢察官所核發之前揭兩份執行指揮書，亦和上開案件當庭宣告之刑度不符，已明顯違背法令、處分本旨云云，以其他無關本件檢察官指揮執行之事項，漫事指摘原裁定不當，洵非可採。
綜上，應認抗告人之抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 李 麗 珠法官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 26 日