最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1187號再抗告人 張宏男上列再抗告人因偽造文書等罪定其應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月2日駁回抗告之裁定（108年度抗字第184號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段及第51條第5 款規定甚明。復次，執行刑之酌定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，以及刑事訴訟法第370 條所規定禁止不利益變更原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
二、本件原裁定略以：第一審以再抗告人即受刑人張宏男犯如原裁定附表（下稱附表）所示各罪，合於數罪併罰定應執行刑要件，並以檢察官之聲請為正當，定其應執行刑為有期徒刑
4 年10月，經核所定應執行之刑期，仍在刑法第51條第5 款所規定之「各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下」之範圍內，審酌再抗告人所犯各罪諸情，認第一審之裁酌無何違誤或不當，抗告意旨以第一審裁定違反比例原則，所定之執行刑過重云云，為無理由，而予駁回。
三、再抗告意旨略以：㈠再抗告人就原裁定附表編號1 所示臺灣高雄地方法院106 年度簡字第1173號判決確定一案，已完納罰金執行完畢，應以附表編號2 所示臺灣高雄地方法院 106年度簡字第2418號判決確定日為合併定應執行刑之基準，原審疏未審酌，實有違誤。㈡原裁定以再抗告人之前科紀錄甚多，擅自擴張聲請人之罪刑，係以再抗告人過去所犯之罪，論定再抗告人之應執行刑；又原裁定以吸毒者一般因花費不貲需索財物無度，而造成家人困擾，故對吸毒者判處較長之刑期亦符合家人期待等語，係以偏概全之臆測，有裁量濫用及違反重複評價禁止原則之情。況再抗告人前科所犯之罪，多屬具病患性質之施用毒品罪，並無如竊盜、搶奪、強盜或家暴等暴力行為之前科，吸毒費用亦係以工作所得支付，服刑期間與家人親友聯繫緊密，並無原裁定所臆測之吸毒者之偏差行為。原審據以駁回抗告，實屬率斷。㈢原裁定較諸其他法院就吸食毒品案件所定應執行刑（如臺灣高等法院99年度抗字第229 號裁定、臺灣新北地方法院98年度聲字第2835號裁定等），顯然過重，不符公平及比例原則，爰請撤銷原裁定，並另定應執行刑云云。
四、經查：數罪併罰之數刑罰有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定執行刑，僅不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，非謂此已執行完畢部分不符數罪併罰要件，原裁定認其附表所示各罪，合於數罪併罰定應執行刑之要件，核無不合，再抗告意旨㈠認原裁定未扣除附表編號1 已執行完畢部分，於法有違，並不足採。又刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪除。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，在實務運用上，固可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，非謂對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。自無從僅因連續犯之刪除，即認犯相同罪名之數罪者，應從輕定其應執行之刑。第一審以再抗告人張宏男如附表所示各罪，合於數罪併罰定應執行刑要件，審核認再抗告人請求檢察官聲請為正當，所定應執行有期徒刑4年10 月，係在附表各刑之最長期（有期徒刑1 年）以上，各刑合併之刑期5年7月（其中附表編號7至9曾定應執行刑有期徒刑1年4月，與附表其他各罪所示之宣告刑合計，為有期徒刑5年5月）之下，已考量再抗告人所犯各罪所侵害之法益、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反應之被告人格特性等為綜合判斷，所定之執行刑並無逾越裁量之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，要屬法院裁量職權之適法行使，尚無違誤。原裁定既係駁回再抗告人在第二審之抗告，維持第一審定應執行刑之裁定，縱於裁定理由內有如再抗告意旨㈡所指之論述，亦無虞發生擅自擴張對再抗告人之量刑、濫用裁量權或重複評價之結果。又執行刑之酌定，重在個案之具體妥當，無何必須一概比照情節不同之他案，按一定比例、折數裁量訂定之理，此與憲法平等原則允許合理差別對待之旨無違。再抗告意旨㈢所列他案，與本案情節不同，殊難逕以他案酌定應執行刑之比例，資為第一審裁定酌定之刑是否適法之判斷基準。再抗告意旨㈢指摘原定應執行刑顯然過重，不符公平及比例原則云云，亦無可採。
五、綜上，再抗告意旨各節，無非祇憑再抗告人個人主觀意見，任意指摘，難認有理。原裁定並無應予撤銷更為裁定之事由，再抗告意旨請求本院另定應執行刑乙節，亦屬無據。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 莊 松 泉法官 蔡 新 毅本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 5 日