最高法院刑事裁定 108年度台抗字第1269號抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官 汪南均受 刑 人 鄧富全上列抗告人因受刑人妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8月20日駁回聲請准予強制治療之裁定（108年度聲療字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以：檢察官聲請意旨略以，受刑人鄧富全前因妨害性自主案件，經原審法院於民國98年12月17日以98年度上更㈠字第394 號判決判處應執行有期徒刑11年，並應於刑之執行前，令入相當場所，施以治療確定（下稱原確定判決）。受刑人於102年3月25日入監執行，據法務部矯正署宜蘭監獄（下稱宜蘭監獄）函送相關資料，其經安排性侵害身心治療課程後，未通過治療評估，未來可能有再犯風險，認有執行刑後強制治療必要，爰依刑法第91條之1第1項、性侵害犯罪防治法第22條規定，檢具相關資料，聲請對受刑人施以刑後強制治療等語。惟本件原確定判決經比較新舊法後，係適用有利於受刑人之修正前刑法第91條之1第1項規定，諭知刑前治療，本應依性侵害犯罪防治法第22條之1 規定，向該管地方法院聲請，方為適法。檢察官誤向原審聲請，於法未合，爰予駁回，固非無見。
二、惟查：㈠按刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行。修正
前刑法第91條之1 關於刑「前」強制治療之規定，修正後改採刑「後」強制治療。刑法修正後，有關性罪犯之矯治，依後刑法第91條之1第1項第1、2款規定，兼採「獄中」身心治療或輔導教育（監獄行刑法第81條第3 項）及「社區」身心治療或輔導教育（性侵害犯罪防治法第20條第1 項，指加害人於有期徒刑執行完畢、假釋後復歸社會或緩刑、免刑等未入獄執行情形）雙軌程序，於任一程序接受治療或輔導教育後，經評估、鑑定，仍有再犯之危險者，均施以強制治療。受刑人如在監獄執行，應由監獄依監獄行刑法第81條第3 項規定，檢具相關鑑定、評估報告，送請該管檢察官依刑事訴訟法第481條第1項之規定，聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。法院裁定准許後，由檢察官依保安處分執行法等相關規定執行，執行期間應每年鑑定、評估，其處分期間則至再犯危險顯著降低為止。
㈡至刑法「修正以前」犯性侵害犯罪之加害人，於接受獄中治
療或社區身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，因不能適用「修正後」刑法第91條之1 有關「刑後」強制治療規定，而產生防治工作上之漏洞，導致具高再犯危險之性侵害加害人於出獄後不久即再犯性侵害犯罪，衍生法律空窗之爭議，性侵害犯罪防治法乃於100年11月9日增訂（101年1月1日施行）第22條之1規定：加害人於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險，而不適用刑法第91條之1 者，監獄、軍事監獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫療機構或其他指定處所，施以強制治療。另依同條第5 項授權訂定之「性侵害犯罪防治法第22條之1加害人強制治療作業辦法」第6條第1 項規定：直轄市、縣（市）主管機關收受法院、軍事法院依性侵害犯罪防治法第22條之1 第1項、第2項規定所為之強制治療裁定後，應即通知強制治療受處分人至強制治療處所接受強制治療。司法院以此強制治療性質雖屬行政或民事性質，但並無訟爭性，復與非訟事件程序有所扞格，且與刑法第91條之1 之強制治療程序，同以加害人犯性侵害犯罪為前提，乃訂頒「法院辦理性侵害犯罪防治法第22條之1 強制治療裁定應行注意事項」第1 條明定由該管地方法院刑事庭裁定之（該條立法理由參照）。故性侵害犯罪防治法第22條之1之強制治療與刑法第91條之1之刑後強制治療，性質有別，受理之法院亦不同，不能不辨。
㈢行為人倘於95年7 月1日刑法第91條之1修正施行「前、後」
，分別犯該條所列罪名之「數罪」，法院僅就其所犯修正前之罪，諭知刑前治療確定（修正後之犯罪，已無於有罪判決
主文諭知刑後治療問題），行為人並已接受刑前治療完畢，然於「徒刑執行期滿前」，經輔導治療後，鑑定、評估結果，認為仍有再犯之危險者，即同時發生修正後刑法第91條之
1 （指刑法修正施行「後」犯罪之刑後強制治療保安處分程序）及性侵害犯罪防治法第22條之1 （指刑法修正施行「前」犯罪之強制治療處遇程序）規定，關於聲請強制治療程序之競合。
㈣查本件受刑人於「95年5 月間」某日對未滿14歲之男子強制
性交犯行，原確定判決經比較新舊法規定後，依修正前刑法第56條及刑法第222條第1項規定，論以連續對未滿14歲之男子強制性交罪刑，併適用有利於受刑人之「修正前」刑法第91條之1 規定，諭知「刑前」強制治療確定。另受刑人自「95年9 月6日起至97年4月19日」，亦犯刑法第227條第4項對十四歲以上未滿十六歲之男子為猥褻行為（共3 罪）、刑法第227 條第1項對於未滿十四歲之男子為性交（1罪）及刑法第227 條第3項對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交（1罪），均經原確定判決判處罪刑確定（後5 罪均係刑法修正施行後所犯，依修正後刑法第91條之1 規定，本應於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估有無再犯危險，故無於有罪判決主文諭知刑後治療問題）。以上6 罪原定執行刑11年，再與另犯之竊盜罪，定應執行有期徒刑11年8 月確定，現於宜蘭監獄執行中，即將於108 年12月20日執行完畢等情，有原確定判決書、臺灣高等檢察署102 年執更字第26號執行指揮書在卷可稽。檢察官依刑法第91條之1第1項、性侵害犯罪防治法「第22條」規定，向原審聲請裁定准予刑「後」治療，既非依性侵害犯罪防治法「第22條之1 」規定聲請，是否係就受刑人「95年9 月6日起至97年4月19日」所犯數罪，依修正後刑法第91條之1 及刑事訴訟法第481條第1項規定而為聲請？若屬肯定，原審為該案犯罪事實最後裁判之法院，依上說明，即應予受理。原裁定未予究明，僅依刑前治療程序而為論斷，置刑法修正後所犯數罪刑後治療程序於不顧，遽行駁回，於法自有未合。檢察官抗告執此指摘原裁定違法，為有理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 丹 玉
法官 何 菁 莪法官 梁 宏 哲法官 蔡 廣 昇法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 16 日