最高法院刑事裁定 108年度台抗字第35號抗 告 人 張世傑上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月4 日定其應執行刑之裁定（107 年度聲字第3507號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以：抗告人即受刑人張世傑因犯重傷害等案件，經臺灣桃園地方法院、原審法院分別判處如附表所示之刑，均分別確定在案，有確定判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。再本案如附表編號2 所示得易科罰金之罪與附表編號1 、3 至10所示不得易科罰金之罪，固合於刑法第50條第1 項但書之規定，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，有卷附「臺灣桃園地方檢察署依民國102 年1 月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」附卷可佐（原審卷第4 頁），依刑法第50條第2 項規定，原審應依同法第51條規定定其應執行刑，是檢察官據此聲請定其應執行之刑，原審審核認為正當，應予准許，定其應執行之刑為有期徒刑18年5 月，固非無見。
二、惟刑事訴訟法第370 條於103 年6 月4 日修正公布增訂第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3 項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
三、抗告人所犯如原裁定附表（下稱附表）編號1 、3 至10之罪，曾經原審法院以100 年度聲字第1515號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑16年，其中附表編號3 至10之罪，檢察官於原判決確定後，依刑法第48條規定聲請更定累犯之刑，經原審法院以100 年度聲字第3155號裁定更定其刑後，再依檢察官聲請，將附表編號1 、3 至10之罪，以100 年度聲字第3832號裁定，定其應執行刑為有期徒刑18年4 月，嗣因最高檢察署檢察總長認抗告人於前案涉犯懲治盜匪條例案件時，係14歲以上未滿18歲之少年，且該懲治盜匪條例案件於94年3月13日執行完畢後，至97年3 月12日即已屆滿3 年之期間，應視為未曾受各該刑之宣告，原審法院未察，誤論以累犯，並以裁定更定加重其刑，因此就附表編號1 及3 至10之罪分別提起非常上訴，其中附表編號1 之罪經本院以107 年度台非字第155 號改判為有期徒刑1 年3 月又15日，附表編號3至10之罪，則經本院以107 年度台非字第170 號撤銷原審法院100 年度聲字第3155號所為錯誤的更定其刑裁定，此有各該判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。準此，原審法院100 年度聲字第3832號裁定，憑以定其應執行刑之各罪刑（即更定其刑後之刑），因失其附麗，則該定執行刑裁定之羈束力，當即喪失。從而，本件附表所示之10罪，所得定其應執行刑之上限，應不得高於曾經定過執行刑部分（即附表編號1 、3 至10所示之罪〈未經更定其刑〉，經原審法院以100 年度聲字第1515號裁定，定其應執行之刑，為有期徒刑16年〈屬內部性界限〉），加上未經定過執行刑部分（即附表編號2 之有期徒刑3 月）之刑期總和（合計為有期徒刑16年3 月），始符合「不利益變更禁止原則」之法理。原裁定疏未細察，竟就附表編號1 至10所示之10罪，定其應執行之刑為有期徒刑18年5 月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5 款所定法律上外部性界限，惟已較有期徒刑16年3 月為重，顯不利於抗告人，依前揭說明，原審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。抗告意旨指摘原裁定量刑，竟較原審法院100 年度聲字第1515號裁定所定之應執行刑為重，非全無理由。因有維持當事人審級利益之必要，由本院將原裁定撤銷，發回原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 16 日