最高法院刑事裁定 108年度台抗字第436號再 抗告 人 李宇玄上列再抗告人因妨害自由等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月22日所為之裁定（108年度抗字第160號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定略以：再抗告人李宇玄在第二審之抗告意旨以第一審（臺灣新北地方法院，原裁定誤載為臺灣宜蘭地方法院）裁定就原裁定附表（下稱附表）所示29罪之宣告刑，定其應執行刑有期徒刑16年8 月，所定應執行刑過重等語，為有理由，因而撤銷第一審之裁定，自為裁定定其應執行刑有期徒刑12年。
二、本院按：
（一）量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。又民國103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」；另更定其刑結果，祇要符合刑法第51條規定，即是以限制加重原則取代累加原則以決定行為人所受刑罰，固屬合法，但基於法秩序理念及法安定性原則，對原定執行刑仍須予以尊重，倘另定執行刑時，依其裁量權行使結果，認以定較原定執行刑為低之刑為適當者，即應就原定執行刑有如何失當、甚至違法而不符罪責及罪刑相當原則之情形，詳載其理由，俾免流於恣意擅斷，而致有量刑裁量權濫用之虞。
（二）本件再抗告人所犯附表編號1至28 等28罪，前曾經原審法院107年10月29日107年度聲字第3074號裁定定其應執行刑有期徒刑16年4月確定，檢察官嗣依再抗告人之請求，以上開28 罪與附表編號29 所示妨害自由罪所宣告有期徒刑5月，合於數罪併罰定應執行刑之規定，聲請定其應執行刑。第一審法院乃據以定應執行刑有期徒刑16年8 月，再抗告人提起抗告。原裁定謂：第一審以再抗告人所犯如附表所示29罪之宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（附表編號18所示有期徒刑1年7月）以上，各宣告刑總合之刑期（有期徒刑32年3 月）以下之外部界限，兼衡附表編號1至28所示數罪，曾經原審法院107年度聲字第3074號裁定應執行有期徒刑16年4 月之內部界限，因而裁定定其應執行刑為有期徒刑16年8 月，自形式上觀察，第一審裁定固未踰越刑法第51條第5款所定界限云云（原裁定第6頁）。已認定原定執行刑16年4 月屬內部界限，然其撤銷第一審裁定，自為裁定定其應執行刑有期徒刑12年，竟遠較原定執行刑有期徒刑16年4 月之「內部界限」為低。又原裁定理由稱「觀諸再抗告人所犯如附表編號1至21、22至23、24至28 所示數罪，均係犯三人以上共同犯詐欺取財罪，上述數罪業經檢察官分別起訴、法院判處罪刑，各案犯罪事實係再抗告人於不同時間加入詐欺集團，或擔任詐欺集團『車手頭』，負責收取帳戶並指示『車手』提領該詐騙集團詐騙被害人所得款項，或擔任提領詐得款項之車手工作，再抗告人於犯後並非均有與各被害人達成和解等情，業經依職權核閱各該刑事確定判決確認無誤在卷，……。參酌邇來詐騙集團詐欺犯罪猖獗，遍及海內外，此等詐欺行為非但對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，甚至畢生積蓄全成泡影，更破壞人際往來之信任感，而再抗告人正值青壯之年，不思尋正當途徑或覓得正當職業獲取所需，反因詐欺取財深富獲利空間之誘惑，參與詐騙集團，擔任車手頭、車手，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐騙集團主謀成員之困難，而使詐騙集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，所為對於社會治安之危害程度不容小覷，是如本件再抗告人所犯三人以上共同詐欺取財罪之多人犯罪類型，於量刑及定應執行刑時，尚須就各該參與犯罪之程度輕重、次數及分工層級加以衡量，以符比例原則與平等原則。」（原裁定第6、7頁）已認「再抗告人參與詐騙集團，所為對於社會治安之危害程度不容小覷」。然又謂：「審酌再抗告人年輕識淺，其多次參與詐騙集團，擔任車手頭、車手，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財等情，固然與再抗告人好逸惡勞，不思依循正途謀職維生有關，其所犯如附表所示29罪中，除其中1 罪為妨害自由罪外，餘均為犯罪類型相同的三人以上共同詐欺取財罪，……」云云，而以「抗告意旨指摘第一審裁定所定應執行刑顯有過重等語，為有理由」，撤銷第一審裁定，定較原定執行刑為輕之新執行刑。其理由均不無矛盾。且原裁定已說明再抗告人所犯各宣告刑之總和刑期為有期徒刑32年3月，又謂第一審定應執行刑16年8月，係就本件如附表所示應執行之刑，在考量法律規範之內外部界限後，「僅較法定應執行刑之上限（各刑合併之刑期）機械性減少1 月」云云，亦欠允洽。從而原裁定對該原定執行刑有期徒刑16年4 月確定裁定裁量權之行使，究有如何之不當或違誤，未置一詞，遽於原定執行刑之28罪之宣告刑再增加附表編號29之宣告刑後，裁定其應執行刑為有期徒刑12年。其裁定理由已然欠備並有矛盾。原裁定既有上開違誤，即無從維持，基於再抗告人之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉法官 陳 朱 貴法官 何 信 慶法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 30 日