最高法院刑事裁定 108年度台抗字第647號抗 告 人 吳車峰上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月17日駁回聲請更為裁定之裁定（108年度聲字第673號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但刑期不得逾30年，刑法第51條第5 款、第53條分別定有明文。又執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
二、本件原裁定以：㈠抗告人即聲請人吳車峰（下稱抗告人）之聲請意旨略稱：抗
告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，經法院先後判處有期徒刑並確定在案，且由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發執行指揮書予以執行，惟其中99年度執更字第255號及104年度執更字第4027號執行指揮書之「備註」欄，關於抗告人究竟是否為累犯之註記，彼此不一，經抗告人具狀向臺中地檢署查詢結果，據該署函復稱：前開2 紙執行指揮書，分別係依照原審法院98年度聲字第2519號及104年度聲字第1592號確定裁定所製發。惟依司法院釋字第775號解釋意旨，其就累犯加重本刑部分，以不分犯罪情節，一律加重最低本刑，有違比例原則，乃謂有關機關應自該解釋公布之日起2 年內，修正之；另關於刑法第48條前段規定，亦因違反憲法一事不再理原則，應自該解釋公布之日起，失其效力；而刑事訴訟法第477條第1項規定，也因此應併同失效。則抗告人所犯前開案件究竟是否應論以累犯？有無違反法律內、外部性界限情事？此關涉其權益，爰請求原審法院詳予審酌，並撤銷前開據以執行之定刑裁定，重新更為裁定，抗告人後續欲向相關機關提出數罪併罰之聲請等語。
㈡惟以：
⒈抗告人先後犯如原審法院104 年度聲字第1592號裁定（下稱
甲裁定）附表編號1至3所示之施用第一、二級毒品及共同販賣第二級毒品未遂等3 罪，分別經臺灣臺中地方法院及最高法院判處有期徒刑確定在案；臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分署）檢察官乃依抗告人之請求，就前開3 罪，向原審法院聲請定應執行刑，原審法院經審核結果，認其聲請為正當，即以甲裁定，在該3 罪所宣告刑之最長期即有期徒刑6年1月以上，各刑合併之刑期有期徒刑7年5月以下，定其應執行刑為有期徒刑7年1月等情，有甲裁定影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。從而，甲裁定並未違反刑法第51條第5 款規定之外部性界限，且原審法院於前開定應執行刑時，已具體審酌抗告人的犯罪情節及行為次數，而為整體之評價，亦無逾越自由裁量之內部性界限情形，屬其裁量職權之適法行使，又與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序，不相違背，復無違反比例原則、公平原則，是其所量定之應執行刑，核無不當。
⒉抗告人所犯如甲裁定附表編號3 所示之共同販賣第二級毒品
未遂罪，原經原審法院以97年度上訴字第2215號刑事判決，宣處有期徒刑6 年；嗣臺中高分署檢察官於該判決確定後，以抗告人犯該罪時，係在其先前所犯施用毒品案件經判處有期徒刑及徒刑易科罰金執行完畢後，5 年內故意再犯者，符合累犯構成要件，爰依刑法第48條前段規定，向原審法院聲請更定其刑，原審法院即以104 年度聲字第1369號裁定（下稱本件更定其刑裁定），改判論處抗告人有期徒刑6年1月在案等情，亦有前揭判決書、裁定書影本在卷足憑。
是聲請意旨雖稱：前開抗告人所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，其關於累犯加重及更定其刑部分，與司法院釋字第775號解釋意旨似相牴觸云云。惟細繹該聲請意旨，應係爭執本件更定其刑裁定之刑罰，然該裁定既已確定，倘抗告人對該裁定關於論以累犯，致加重刑罰，認為於法有誤，且已影響其權益，而有所不服，宜另循非常上訴程序謀求救濟，此非原審法院於為甲裁定時，所得審究之事項。
⒊本件更定其刑裁定早於民國108年2月22日司法院釋字第775
號解釋公布前，即已確定，且前開解釋係針對法院尚在「審判中」的案件為之，亦即僅適用於法院「審理中」的案件；至於已確定之裁判，檢察官仍應依該裁判主文所示之意旨執行；且法院於定應執行刑時，亦不得重新酌定各確定裁判的宣告刑。故本件更定其刑裁定尚無適用前開解釋之餘地。
⒋依刑事訴訟法第477條第1項、第2 項規定，聲請法院定應執
行刑者，應限於犯罪事實最後判決法院之檢察官，始得為之。為受刑人之抗告人尚難逕向該管法院聲請定應執行刑。
⒌綜上所述，抗告人前開聲請，難認有理由，不應准許，而予駁回。
三、經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執前詞，漫指原裁定違法或不當，核係就原裁定已說明之事項，持憑己見，再事爭執。
其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 11 日