最高法院刑事裁定 108年度台抗字第78號抗 告 人 傅新生上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月30日駁回聲明異議之裁定（107 年度聲字第3509號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484 條所明定。是以聲明異議，應以檢察官執行指揮有不當情形為限。又受假釋人之假釋處分經撤銷，如何執行其殘餘刑期，現行（民國94年2 月
2 日修正公布，95年7 月1 日施行）刑法第79條之1 第5 項、刑法施行法第7 條之2 定有明文。檢察官依據上揭法律規定指揮執行受假釋人經撤銷假釋後，所應執行之殘餘刑期，自無不當之可言。
二、本件原裁定以：抗告人傅新生前因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以83年度上重訴字第22號判決，判處應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並經本院以83年度台覆字第230 號判決「原判決核准」覆判確定（下稱前案），自83年8 月5日入監執行，於96年2 月7 日假釋付保護管束出監，復於 102年間之假釋期間因違反毒品危害防制條例等罪案件，經法院判處罪刑（應執行有期徒刑22年）確定，法務部乃於104 年
4 月16日以法授矯教字第00000000000 號撤銷前揭假釋，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官104 年執助箴字第1091號執行指揮書（下稱執行指揮書）記載：「（罪名及刑期）肅清煙毒條例等案、無期徒刑」「（備註欄）受刑人於102.2.11至
10 2. 4.3.假釋中另犯毒品危害防制條例案致撤銷假釋，依刑法施行法第7 條之2 第2 項但書、刑法第79條之1 第5 項規定，原無期徒刑之殘刑以25年計」等情，有相關判決書、撤銷假釋處分書、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。因本件撤銷假釋之原因事實（即假釋期間故意再犯罪）係發生於00年0 月0 日刑法修正施行之後，依刑法施行法第7 條之2 第2 項規定意旨，自應適用修正後刑法第79條之1 規定，計算撤銷假釋後之殘餘刑期。而依修正後刑法第79條之1 第5 項規定，抗告人前案經撤銷假釋後，須執行無期徒刑之殘餘刑期滿25年，再接續執行他刑。從而，本件檢察官前揭執行之指揮符合法律規定，復說明立法者規範刑法修正後撤銷假釋法律適用之基準，已考量避免產生法律「溯及既往」情況，又本案執行指揮書雖記載抗告人所受罪名為「肅清煙毒條例等案」，惟此記載本不因肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例而更改，亦與是否適用舊刑法之規定無涉。抗告人主張應適用罪刑法定主義、法律修正有利受刑人原則及刑罰不可分割原則云云，係片面解釋法律適用，顯非可採。認抗告人聲請異議為無理由，予以駁回等情。已說明駁回之法律依據及其理由，經核於法並無不合。
三、且查：㈠、「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。
但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」、「（第1項）於中華民國 86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定。（第2 項）因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」刑法施行法第7條之第2項、第7條之2分別定有明文。以上規定，係立法者就有關假釋之事項，配合刑法第77條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第77條修正施行前已經判處刑罰確定，正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，而予增訂，以求衡平。所為之立法裁量，尚難謂已逾越憲法所容許之範圍。㈡、司法院釋字第681 號解釋之解釋文，載述：
最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議決議：「假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484 條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，不得提起行政爭訟。」及刑事訴訟法第484 條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」並未剝奪人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟之機會，與憲法保障訴訟權之意旨尚無牴觸。惟受假釋人之假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之保障尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟等旨。係就受假釋人對於撤銷假釋之爭訟，應賦予適時保障之救濟制度所為之解釋，與前揭刑法施行法之適用，尚無必然之關連。㈢、抗告人係於前案假釋期間之102 年間復犯販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥等罪，經法院判處罪刑確定，其撤銷假釋之原因事實既發生在102 年間，依上述規定，合併計算執行無期徒刑假釋之殘餘刑期與他刑應執行之期間，即不適用94年修正前之刑法第79 條之1規定，而應依現行刑法施行法第7條之2第2項但書規定，適用94 年修正施行之刑法第79條之1第5 項「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑」之規定。則執行檢察官在執行指揮書（備註）所記載「受刑人於102.2.11至102.4.3.假釋中另犯毒品危害防制條例案致撤銷假釋，依刑法施行法第7條之2第2 項但書、刑法第79條之1第5項規定，原無期徒刑之殘刑以25年計」等旨，無違法或不當。抗告意旨置原裁定之說明於不顧，徒憑己見，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 張 智 雄法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 21 日