最高法院刑事提案裁定 108年度台聲字第143號聲 請 人 最高檢察署檢察官被 告 楊哲旻下列法律問題，本庭就受理案件經評議後所擬採之法律見解，因本院先前裁判已有複數紛歧見解之積極歧異，爰提案予刑事大法庭裁判：
本案提案之法律問題被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪( 下稱加重詐欺取財罪) ，如依想像競合犯關係從一重論以加重詐欺取財罪，應否依其輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例其中第3 條第3 項之規定，一併宣告刑前強制工作？
理 由
一、本案基礎事實：本案原判決認定被告於民國106 年7 月下旬某日，參與由他人所發起、主持具有持續性及牟利性之詐欺集團犯罪組織，在該詐欺集團擔任俗稱「車手」之提領詐騙所得款項之工作，並於同年8 月15日依該詐欺集團其他成員之指示，持提款卡至銀行提款機提領被害人王聰明因遭該詐欺集團其他成員實行詐騙而匯入指定銀行帳戶內款項合計新臺幣10萬元之犯行，因而論斷被告所為係一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第
339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，而依想像競合犯關係從一重論被告以加重詐欺取財罪。
二、法律爭議：被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2款之加重詐欺取財罪，如依想像競合犯關係從一重論以加重詐欺取財罪，應否依其輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例其中第3 條第3 項之規定，一併宣告刑前強制工作？
三、本院先前裁判所持之見解
甲、肯定說：被告所犯數罪具有想像競合犯關係，依刑法第55條前段之規定從一重處斷時，同條但書所規定關於輕罪之封鎖作用，除最低法定本刑外，應及於與輕罪有關之拘束人身自由之強制工作之規定。
㈠、從罪刑相當、罰當其罪原則立論
1 、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相
當原則，使輕重得宜，罰當其罪。我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性格，確保社會安全。組織犯罪防制條例第
3 條第3 項規定：「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」即本於特別預防之目的，針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生；亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。
2、 在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論
過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。其於想像競合之例，所犯各罪自仍受評價，而成為科刑一罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施除有後述3.之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而不須諭知強制工作之不公平現象，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異使民國106 年4 月19日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。
3、 組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」第8 條第1 項前、中段亦規定：
「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第8 條人民身體自由之保障及第23條比例原則。
㈡、從重罪科刑之封鎖作用以觀
1、 刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑
」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7 月1 日施行之本條但書遂增列就從一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。
2、 實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，本院65年度第7
次刑庭庭推總會決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依56年公布之醫師法第28條第2 項規定，構成刑法第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不應低於醫師法第28條第1 項所定之刑（即最輕法定本刑為1 年有期徒刑）。因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。
3、 亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處
分者，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。此在刑法第55條修正前，本院79年台上字第5137號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2 條之1 第1 項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5 款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第40條第1 款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例，更遑論刑法第55條修正之後，包括輕罪中有保安處分者，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。
㈢、從法律能否割裂適用而言
1、 所謂法律不能割裂適用一詞，係源自本院27年上字第2615號
判例：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。上訴人於民國24年3 月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第75條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當。」而來。此一判例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。況參之24年上字第4634號判例意旨，於為新舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（本院95年度第8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。至於易刑處分、緩刑、保安處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。
2、 以保安處分為例，本院96年度第3 次刑事庭會議決議（一）
即認為：「民國95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」因是，於95年7 月1 日刑法修正前犯刑法第222條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒刑、7 年以上有期徒刑，修正為7 年以上有期徒刑），但屬於保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為有利於行為人。此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂適用之案例。
3 、由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全
部舊」的不能割裂關係存在。27年判例所指不能割裂而分別適用有利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗，而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用」云云，就保安處分而言，即有誤會。基於罪刑相當原則，想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不能置而不論。
㈣、被告以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，依想像競合犯關係從一重論以加重詐欺取財罪名，仍應依參與犯罪組織輕罪罪名之組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定，宣告刑前強制工作（本院採相同意見之判決如：108 年度台上字第47號、108 年度台上字第337 號、108 年度台上字第
808 號、108 年度台上字第1467號等) 。
乙、否定說被告所犯數罪具有想像競合犯關係而從一重處斷時，依刑法第55條但書之規定，雖有宣告最低刑度之限制（即輕罪最低本刑之封鎖作用），惟該封鎖作用不及於刑以外與輕罪有關之拘束人身自由之強制工作之規定。
㈠、從憲法保障人民身體自由以及「罪刑法定主義」暨「刑罰明確性原則」之觀點而論：
1 、人民身體之自由，為憲法所保障人民最重要之基本權利之一
，除非具有憲法第23條所規定之必要情形，否則不得以法律限制之。反之，縱使具有上述必要情形，亦應以法律明文加以規範。基於此項憲法意旨，刑法第1 條開宗明義即規定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分亦同」。準此以觀，剝奪人民生命或限制人民身體自由之處罰，以及拘束人身自由之保安處分，均須以法律明文規定，不得任意為之；且法律所規定處罰或保安處分之要件與其內容應具體明確，俾使人民能事先預知何種行為構成犯罪及其應受之刑罰或保安處分為何，在法律未明確規定處罰或拘束人身自由之保安處分之情形下，不得藉由行政命令或以法理擴張解釋之方法，對人民處以刑罰或施以拘束人身自由之保安處分，此即所謂「罪刑法定主義」及「刑罰明確性原則」。
2 、刑法（包括特別刑法）所規定之強制工作處分，其本質雖屬
保安處分之一種，但因含有社會隔離及長期拘束人身自由之性質，具有類似徒刑之刑罰效果，其作用與其他非拘束人身自由之保安處分明顯不同，自有「罪刑法定主義」及「刑罰明確性原則」之適用。法院對於被告所犯數罪依想像競合犯關係從其中較重之罪處斷時，縱依法理解釋認為應一併宣告輕罪所規定之強制工作，始符合罪刑相當或公平原則，但基於前述憲法保障人民身體自由之旨意，亦應如同立法機關修法增訂刑法第55條但書之作法，以立法之方式將此項法理予以明文規範，俾資遵循而避免爭議，始無違憲法保障人身自由之旨意而符合「罪刑法定主義」暨「刑罰明確性原則」。故在法律尚無明文規定之情形下，自不得逕由法院以法理擴張解釋之方式，任意對被告施以拘束其人身自由之強制工作處分。
㈡、從憲法比例原則之角度觀之：
1 、憲法第8 條明定保障人民身體之自由，且必須在符合憲法第
23條所規定之必要情形下，始得制訂限制人民身體自由之法律。拘束人身自由之保安處分，係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體自由等強制處置，以達教化與矯正之目的，為刑罰之補充制度，且具有類似刑罰之效果。本諸憲法及法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則（或必要性原則）之規範，俾使拘束人身自由保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。
2 、組織犯罪防制條例第3 條第1 項中段以下規定：參與犯罪組
織者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣１千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。而同條第3 項卻規定：犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。則參與犯罪組織情節輕微者，依上述但書之規定既得減輕，甚至免除其刑，然依其第3 項規定，卻應一律宣告強制工作，其前後規定旨趣似有牴觸，且上開宣告強制工作之規定，不問被告犯罪之原因及其情節輕重，亦不論被告之品格、惡性、有無犯罪之習性，以及是否已具有工作技能暨有無對其施以強制工作之必要，祇要犯上述罪名，一律均須宣告刑前強制工作3 年，縱刑法第90條第2 項及第98條有關於保安處分執行一部後得予以免除之規定，但其不問情節一律宣告刑前強制工作之規定，顯然有違反比例原則（或必要性原則）而侵害憲法所保障人民身體自由之疑慮。況據悉本院某刑事庭前此已以組織犯罪防制條例第3 條第3 項關於強制工作之規定（即不問犯罪情節輕重一律宣告強制工作）有違憲之疑慮，而向司法院聲請解釋。故在司法院對於上述強制工作規定作出合憲性解釋之前，本院判決似不宜冒然採取肯定說之見解，以免將來有被宣告違憲之危險。
㈢、從刑法55條修正時關於想像競合犯從一重處斷，僅以但書增訂重罪量處最低刑之限制（即輕罪最低法定本刑之封鎖作用），而不及於輕罪所規定之沒收、保安處分或其他相關法律效果之修法旨意以觀：
1 、刑法第55條於94年2 月2 日修正時，就想像競合犯「從一重
處斷」之規定，參考德國、奧地利之立法例，為避免科刑偏失而增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。依該條修法理由說明：「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條(2) 及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依修法增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」等旨以觀，可見立法者增訂刑法第55條但書規定之目的僅係在「避免科刑偏失」，而未言及其他效果。
2 、刑法第55條於92年2 月2 日修法當時，德國刑法第52條(4)
已明文規定想像競合犯其他各罪如有從刑、從效果與措施(指矯治、保安處分及沒收) 等規定者，亦應一併適用。然而我國立法機關在修法增訂刑法第55條但書當時，既已參考德國刑法上述規定，而知悉該國刑法第52條(4) 已明文規定想像競合犯之其他各罪如有從刑、從效果與措施( 指矯治、保安處分及沒收) 等規定者，亦應一併適用。但其修正範圍卻僅於刑法第55條但書增訂輕罪最低本刑之封鎖作用，並說明其增訂但書之目的僅係為「避免科刑偏失」，可見立法者於修法時應係有意排除德國刑法第52條(4) 關於「輕罪最低本刑」以外之其他相關規定及效果。換言之，修正後刑法第55條但書規定所生科刑之封鎖作用，依上開修法旨趣，應僅止於宣告刑部分，並不及於輕罪所規定之沒收、保安處分或其他處置。法院自不宜違反上開修法旨趣，任意加以擴張適用，認為刑法第55條但書所規定量刑之封鎖作用，應擴及於該條但書所未規定之保安處分。
㈣、從法律應整體適用，不得任意割裂適用之基本原則而言：按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪名之宣告或所科之刑罰或施以保安處分，除法律有明文特別規定應就其中一部分準用或適用其他法律之規定，或應受其他法律規定之限制（例如刑法第55條但書等）外，原則上應本於統一性及整體性之方式予以適用，不宜在同一罪名下，未經法律授權而任意割裂而適用不同之法律加以科刑或處罰，致造成法律適用體系之紊亂。本院採肯定說見解之判決，係在法律並無特別規定之情形下，僅基於刑罰公平之想像，不顧罪刑法定主義及刑罰明確性原則，且違反法律保留原則，即自行擴張刑法第55 條 但書關於想像競合犯依重罪處斷時科刑之封鎖效力範圍，一方面既適用刑法第339 條之4 第1 項第2 款之規定論處被告加重詐欺罪刑時，另方面又裂割適用參與犯罪組織輕罪關於宣告刑前強制工作之規定，致造成法律適用體系之紊亂，似有未宜。
㈤、綜上，被告以一行為觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，於依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，不應依參與犯罪組織輕罪罪名之組織犯罪防制條例第3 條第3項之規定對被告一併宣告刑前強制工作（本院採否定說見解之先前判決，例如：108 年度台上字第1908號、108 年度台上字第416 號、108 年度台上字第1763號、108 年度台上字第592 號、108 年度台上字第567 號、108 年度台上字第1199號、108 年度台上字第1913號、108 年度台上字第4 號等判決）。
三、本庭擬採之法律見解：本庭擬採否定說先前裁判見解。
四、徵詢其他各庭之結果經徵詢其他各庭，刑事第三庭、第五庭、第八庭及第九庭均同意本庭見解（即採否定說之先前裁判見解），刑事第四庭、第六庭及第七庭則不同意本庭見解（即維持或採肯定說之先前裁判見解），刑事第一庭有其他意見（徵詢書、回復書如附件）。
五、本庭指定庭員法官林靜芬為刑事大法庭之庭員。中 華 民 國 108 年 10 月 17 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 17 日