最高法院刑事附帶民事訴訟裁定 108年度台聲字第166號聲 請 人 林志錦上列聲請人因刑事附帶民事訴訟請求損害賠償案件（福建高等法院金門分院108年度附民上字第1號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請人林志錦因被告徐大帥被訴加重誹謗罪請求損害賠償案件，聲請福建高等法院金門分院合議庭法官洪曉能、廖立頓、許志龍迴避，因不足法定人數致該院不能以合議裁定之，而審判長法官洪曉能又兼任該院院長，亦不能裁定，依刑事訴訟法第21條第1 項規定，自應由本院裁定，合先敘明。
二、聲請人聲請意旨略稱：聲請人因被告被訴加重誹謗罪請求損害賠償案件，現由福建高等法院金門分院審理中（108 年度附民上字第1號），該案合議庭許志龍等3名法官說謊，足認其等執行職務有偏頗之虞，爰依法聲請迴避等語。惟按刑事訴訟法第18條第2 款所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬法院職權，當事人之主張、聲請，在無礙事實確認及法律解釋適用之範圍下，法院自得斟酌其請求以為訴訟之進行。惟仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之準據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避。經查，聲請人固提出上開案件民國108年7月24日準備程序筆錄影本及同年8月22日言詞辯論筆錄影本，其中108年7 月24日準備程序筆錄記載「法官諭知本件已訂於108年8 月22日下午3時50分行言詞辯論，開庭通知均已依法送達兩造，請兩造屆時按時到庭」；同年8 月22日言詞辯論筆錄則記載「審判長諭知本件被上訴人徐大帥之戶籍地為臺北市○○區○○街○○巷○○ 號7樓，郵務機關逕將開庭通知轉送新北市汐止區他址，送達難認為合法，候核辦，開庭時間另定」，亦即該案受命法官許志龍於準備程序時認108年8月22日審理傳票已合法送達兩造當事人，並諭知當事人應遵期到庭。嗣該案審判長洪曉能於言詞辯論時確認該審理傳票未合法送達徐大帥，並基於其訴訟指揮，諭知另訂期日審理。惟不能僅以上述法官基於訴訟之指揮，對訴訟程序進行之措置等情形，作為足生不公平裁判之依據，尚難認承辦法官在案件執行職務時有偏頗之虞。聲請人執此認承辦上開案件之合議庭法官說謊，執行職務有偏頗之虞，聲請迴避，依前揭說明，與刑事訴訟法第18條第2 款規定不符。其聲請為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 江 翠 萍法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 15 日